Τμ. Β Εισηγητής: ΑΓ. ΜΠΑΚΟΠΟΥΛΟΣ Δικηγόροι: Αντ. Βάγιας - Δ. Δεβελάσκας.
Η Οδηγία του Συμβουλίου Υπουργών της ΕΟΚ 76/207/ΕΟΚ με τον τίτλο "Οδηγία του Συμβουλίου της 9.2.76 για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών ως προς τη δυνατότητα πρόσληψης, επαγγελματικής εκπαίδευσης και προαγωγής και τους όρους εργασίας", σκοπό έχει, όπως προκύπτει από τον τίτλο της, να εφαρμόσει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών σε τομείς της εργασιακής σχέσεως πέρα από τον τομέα της αμοιβής. Ειδικότερα κατά το άρθρο 1, σκοπός της Οδηγίας είναι να καταστήσει αποτελεσματική στα κράτη μέλη την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως για άνδρες και γυναίκες αναφορικά με τους πιο πάνω τομείς που αναφέρονται στον τίτλο της, καθώς επίσης και στον τομέα της κοινωνικής ασφαλίσεως. Το άρθρο 2 ορίζει ότι για τους σκοπούς των διατάξεων της Οδηγίας, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως σημαίνει ότι δεν θα υπάρχει οποιαδήποτε διάκριση με βάση το φύλο, είτε άμεσα είτε έμμεσα, με αναφορά ειδικότερα στην οικογενειακή κατάσταση. Ομως η Οδηγία δεν θα παραβλάψει το δικαίωμα των κρατών-μελών να αποκλείσουν από το πεδίο της εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες και όπου είναι ενδεδειγμένο την απαραίτητη γι`αυτές εκπαίδευση, που λόγω της φύσεώς τους ή του πλαισίου στο οποίο διαξάγονται, το φύλο του μισθωτού αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα.
Περαιτέρω το άρθρο 3 καθορίζει την έννοια της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως σύμφωνα με την οποία τέτοια ισότητα σημαίνει ότι δεν θα υπάρχει οποιαδήποτε διάκριση με βάση το φύλο στους όρους, που περιλαμβάνουν και κριτήρια εκλογής, για την πρόσληψη σε όλες τις εργασίες ή θέσεις, όποιος και αν είναι ο τομέας ή ο κλάδος δραστηριότητος και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας. Για το σκοπό αυτό τα κράτη-μέλη θα λάβουν τα αναγκαία μέτρα για να αξασφαλίσουν: α) ότι νόμοι, κανονισμοί και διοικητικές πράξεις αντίθετες στην αρχή ίσης μεταχειρίσεως θα καταργηθούν, β) κάθε διάταξη αντίθετη στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που θα περιλαμβάνεται σε Συλλογικές Συμβάσεις, ατομικές συμβάσεις εργασίας, εσωτερικούς κανονισμούς επιχειρήσεων ή κανόνες που ρυθμίζουν ανεξάρτητες υπηρεσίες και επαγγέλματα θα είναι ή θα κηρυχθούν άκυρες ή ανίσχυρες ή θα τροποποιηθούν.
Τέλος το άρθρο 6 προβλέπει ότι τα κράτη-μέλη θα εισαγάγουν στα εθνικά νομικά τους συστήματα τέτοια μέτρα που είναι αναγκαία για να επιτρέπουν σε κάθε πρόσωπο που πιστεύει ότι αδικείται από τη μη εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως στην έννοια των άρθρων 3, 4 και 5, να επιδιώξει τα δικαιώματά του με τη δικαστική οδό, ύστερα από ενδεχόμενη προσφυγή σε άλλες αρμόδιες αρχές. Εξάλλου για τον εναρμονισμό της ελληνικής νομοθεσίας με τις παραπάνω διατάξεις της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ εκδόθηκε ο Ν. 1414/84 με τίτλο "εφαρμογή της ισότητας των φύλων στις εργασιακές σχέσεις", ο οποίος στο άρθρο 3 και κάτω από τον τίτλο "πρόσβαση στην απασχόληση" όρισε τα εξής: "Η πρόσβαση σε όλους τους κλάδους και βαθμίδες κάθε απασχόλησης γίνεται αδιακρίτως φύλου και οικογενειακής κατάστασης. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 10 του παρόντος νόμου (όπου μνημονεύονται οι εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής του για τις οποίες δεν πρόκειται εδώ), στις δημοσιεύσεις, αγγελίες, διαφημίσεις, προκηρύξεις, εγκυκλίους και κανονισμούς που αφορούν επιλογή προσώπων για την κάλυψη κενών θέσεων εργασίας, την παροχή εκπαίδευσης ή επαγγελματικής κατάρτισης ή τη χορήγηση επαγγελματικών αδειών, απαγορεύεται να γίνεται αναφορά στο φύλο ή στην οικογενειακή κατάσταση ή να χρησιμοποιούνται κριτήρια και στοιχεία που έστω και έμμεσα καταλήγουν στη διάκριση των φύλων".
Κατά το άρθρο 12 παράγρ. 1 του ίδιου νόμου "ο εργοδότης που παραβαίνει τις διατάξεις του νόμου αυτού τιμωρείται με πρόστιμο από 20.000 έως 300.000 δρχ. Το πρόστιμο επιβάλλεται με αιτιολογημένη πράξη του αρμοδίου επιθεωρητή εργασίας". Τέλος κατά το άρθρο 15 "διατάξεις νόμων, διαταγμάτων, συλλογικών συμβάσεων εργασίας, διαιτητικών αποφάσεων, εσωτερικών κανονισμών ή οργανισμών επιχειρήσεων ή εκμεταλλεύσεων, όροι ατομικών συμβάσεων καθώς και διατάξεων που ρυθμίζουν την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος, εφόσον είναι αντίθετες με τις διατάξεις του νόμου αυτού, καταργούνται". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων του νόμου αυτού 1414/84, ερμηνευομένου υπό το φως των προαναφερομένων διατάξεων της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, έτσι ώστε να συμβιβάζεται προς το γράμμα και το πνεύμα της και τους επιδιωκομένους από αυτήν σκοπούς, την οποία μετουσιώνει σε σε εσωτερικό δίκαιο, προκύπτει με σαφήνεια ότι από τότε που ισχύουν οι διατάξεις αυτές δεν επιτρέπεται πια στον εργοδότη, όταν προκηρύσσει διαγωνισμό για την πρόσληψη προσωπικού, να παραβιάζει, με κριτήριο τη διαφορά του φύλου, την αρχή της ισότητος, τόσο στη χρήση των μέσων προσελκύσεως των ενδιαφερομένων για εργασία, όσο και στη χρήση των κριτηρίων επιλογής τους από τους εργοδότες για την κατάληψη κενών θέσεων εργασίας στην επιχείρηση, των παλαιών που άδειασαν ή των νέων που δημιουργήθηκαν.
Επομένως απαγορεύεται και η προκήρυξη θέσεως εργασίας χωριστών για άνδρες και γυναίκες και η κατάρτιση χωριστών πινάκων επιτυχόντων στο διαγωνισμό με βάση το φύλο και η πρόσληψη από τους πίνακες των επιτυχόντων του ενός φύλου κατ`επιλογή του εργοδότη χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η καλύτερη βαθμολογία ή η σειρά επιτυχίας των επιτυχόντων του άλλου φύλου. Τέτοιες διακρίσεις είναι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των δύο φύλων στο πεδίο της προσβάσεως στην απασχόληση, η οποία επιβάλλει την κατάρτιση ενός πίνακα επιτυχόντων, χωρίς καμία αναφορά στο φύλο, με βάση τη σειρά επιτυχίας των διαγωνισθέντων και την πρόσληψη από τον πίνακα αυτόν με την ίδια σειρά, ανεξάρττητα από το φύλο και τις επικαλούμενες από τον εργοδότη ανάγκες του, με εξαίρεση την περίπτωση κατά την οποία πρόκειται για επαγγελματικές δραστηριότητες που λόγω της φύσελως του, ή του πλαισίου στο οποίο διεξάγονται, το φύλο του μισθωτού αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα (βλ. και άρθρο 10 Ν. 1414/84). Περαιτέρω είναι αλήθεια ότι ο Ν. 1414/84, ενώ προβλέπει διοικητικές κυρώσεις για τον εργοδότη που παραβιάζει την αρχή της ισότητος των φύλων στην πρόσβαση στην απασχόληση, δεν καθιερώνει και πλέγμα αστικών κυρώσεων για την προστασία εκείνου, ο οποίος αδικείται από τη μη εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως στην έννοια του άρθρου 3 αυτού και της Οδηγίας. Ομως το Δικαστήριο των Ευρωπαικών Κοινοτήτων, ερμηνεύοντος το παραπάνω άρθρο της Οδηγίας, δέχεται ότι η ισότητα ευκαιριών δεν μπορεί να εξασφαλιστεί παρά με κατάλληλο σύστημα κυρώσεων και ότι ο εθνικός δικαστής οφείλει να αναζητήσει ανάμεσα στις ρυθμίσεις της εθνικής νομοθεσίας του εκείνες που συνεπάγονται την αποτελεσματικότερη κύρωση. Αποτελεσματικότερη δε κύρωση είναι αυτή που εξασφαλίζει στο θιγόμενο εργαζόμενο δικαστική προστασία πραγματική και αποτελεσματική, που έχει πραγματικά αποτρεπτικά αποτελέσματα απέναντι στον εργοδότη. Εξάλλου η βαρύτητα της κυρώσεως πρέπει να είναι ανάλογη με τη ζημία που έχει υποστεί ο εργαζόμενος.
Για να εξασφαλίσει την εφαρμογή της Οδηγίας ο εθνικός δικαστής οφείλει να ερμηνεύσει και εφαρμόσει το εθνικό του δίκαιο κάτω από το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας (βλ. τις αποφ. της 10.4.84 στην υπόθ. Harz 79/83 και στην υπόθ. Corson 14/84). Στο εθνικό δίκαιο της Ελλάδος ισχύουν οι διατάξεις των άρθρων 185, 189 και 192 ΑΚ, από τις οποίες, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό προς τα άρθρα 361 και 648 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι μπορεί να συναφθεί έγκυρα σύμβαση εργασίας με την προκήρυξη από τον εργοδότη διαγωνισμού για την κατάληψη κενών οργανικών θέσεων, ή τέτοιων που θα κενωθούν, οπότε η προκήρυξη αυτή επέχει θέση προτάσεως για τη σύναψη εργασιακής συμβάσεως, η οποία τελειώνεται με την επιτυχία αυτού που έλαβε μέρος σ`αυτό το διαγωνισμό. Σε ένα τέτοιο διαγωνισμό οποιαδήποτε ρήτρα που καθορίζει διαφορετικά κριτήρια επιλογής για τους διαγωνιζομένους με βάση το φύλο και παραβιάζει την αρχή της ισότητος με την έννοια που προαναφέρθηκε, προσκρούει αμέσως στην απαγορευτική διάταξη του άρθρου 3 του Ν. 1414/84 και είναι απολύτως άκυρη, χωρίς κατά την σαφή έννοια του άρθρου αυτού, σύμφωνη και με την παραπάνω Οδηγία, να θίγεται κατά τα λοιπά το κύρος του διαγωνισμού και η συμφωνία που καταρτίστηκε με την πλήρωση των λοιπών όρων της προκηρύξεως.
Ετσι ο υποψήφιος που έλαβε μέρος στο διαγωνισμό, εφόσον πέτυχε σ`αυτόν και σε σειρά που, είτε αμέσως είτε από κάποιο μεταγενέστερο χρόνο, ικανοποιεί τους όρους της προκηρύξεως για την πρόσληψή του και συντρέχουν και οι λοιποί όροι που δεν έχουν σχέση με τη δυσμενή διάκριση με βάση το φύλο, δικαιούται, λόγω καταρτίσεως της συμβάσεως εργασίας να προσληφθεί, αν δε ο εργοδότης αρνείται να τον προσλάβει και αντί γι`αυτόν προσλαμβάνει άλλον με μικρότερη βαθμολογία, επειδή ανήκει στο άλλο φύλο, βρίσκεται σε υπερημερία και οφείλει τον συμφωνηθέντα μισθό. Στην υπόθεση που κρίνεται το Εφετείο δέχτηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του τα εξής: Με την από 2.11.84 προκήρυξή της η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη τράπεζα Μακεδονίας-Θράκης ΑΕ προκήρυξε διαγωνισμό για την πρόσληψη πτυχιούχων υπαλλήλων και γυναικών, που έπρεπε να διεξαχθεί μεταξύ δημοτών ή μονίμων κατοίκων του Νομού Θεσσαλονίκης τη 16.12.84 πάνω στα μαθήματα που αναφέρονται στην προκήρυξη και όρισε ότι οι προσλήψεις θα γίνουν από χωριστούς για τους άνδρες και για τις γυναίκες ιδιαίτερους πίνακες επιτυχίας και με τη σειρά που θα έπαιρναν οι επιτυχόντες στους πίνακες αυτούς βάσει συμβάσεως ενός έτους με αποδοχές του βαθμού υπολογιστού β`, στον οποίο θα παρέμεναν επί διετία και θα υπηρετούσαν σε οποιοδήποτε κατάστημα ή υπηρεσία της που θα έκρινε αναγκαία η εργοδότρια τράπεζα.
Με τη συμμετοχή των υποψηφίων στο διαγωνισμό και την αποδοχή της περιλαμβανομένης στην προκήρυξη προτάσεως της τράπεζας καταρτίστηκε προσύμφωνο απλώς για την κατάρτιση συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, που τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της επιτυχίας στο διαγωνισμό, της προσλήψεως ή της αποποιήσεως προσλήψεως από τους πριν από αυτούς έχοντες σειρά υποψηφίους και της υπάρξεως ανάγκης για την συμπλήρωση κενής θέσεως άνδρα ή γυναίκας, μετά την οποία καταρτίζεται εγγράφως ιδιαίτερη αυτοτελής σύμβαση εργασίας. Αποδείχτηκε-δέχεται περαιτέρω το Εφετείο- ότι οι ανάγκες της υπηρεσίας επέβαλλαν την πρόσληψη ανδρών πέρα από τους ήδη προσληφθέντες μέχρι τότε 12, για την πλήρωση των από 5.3 μέχρι 17.11.86 δημιουργηθεισών 7 κενών θέσεων και μέχρι τότε δεν παρουσιάστηκε ανάγκη να πληρωθεί με γυναίκα άλλη θέση, πλέον εκείνων που πληρώθηκαν με την πρόσληψη 17 γυναικών από τον πίνακα γυναικών.
Επομένως δεν συνέτρεξε περίπτωση πληρώσεως της πιο πάνω αιρέσεως για την κατάρτιση της συμβάσεως εργασίας με την ενάγουσα και συνομολογήσεως της συμβάσεως αυτής. Και ισχυρίζεται μεν η ενάγουσα ότι η ρήτρα της προκηρύξεως για την κατάρτιση χωριστών πινάκων επιτυχίας για άνδρες και γυναίκες ιδιαιτέρως είναι άκυρη ως αντιβαίνουσα στη διάταξη του άρθρου 3 παράγρ. 1 του Ν. 1414/84 για την ισότητα των φύλων και έπρεπε να προσληφθεί αυτή αντί των ανδρών ως προηγούμενη τούτων στη μέση βαθμολογία, όμως με τη δημιουργία ιδιαιτέρων πινάκων επιτυχίας κατά φύλο δεν παραβιάζεται η ισότητα των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των γυναικών έναντι των ανδρών, ουδέ παρεμβάλλονται προσκόμματα στην πρόσληψη γυναικών, αφού οι προσλήψεις έγιναν και από τους δύο πίνακες. Από καμία δε διάταξη δεν επιβάλλεται η δημιουργία ενός μόνο πίνακα επιτυχόντων που θα κατάσσονται αδιακρίτως φύλου βάσει απλώς της σειράς επιτυχίας όπως υποστηρίζει η ενάγουσα, αλλά αντίθετα από την αρχή της ισότητος και προς το σκοπό να γίνονται οι προσλήψεις και από τα δύο φύλα επιβάλλεται η δημιουργία ενός πίνακος ανά φύλο, για να μην απακλεισθεί ή περιορισθεί σοβαρά η πρόσληψη επιτυχόντων ενός φύλου σε περίπτωση που η βαθμολογία επιτυχίας των υποψηφίων του άλλου φύλου είναι υπέρτερη.
Συνεπώς η κατάρτιση με το 2/22.5.85 πρακτικό της εξεταστικής επιτροπής δύο πινάκων επιτυχίας, ενός για τους 38 επιτυχόντες με βαθμούς από 53.50 έως 35.50 άνδρες και άλλου χωριστού για τις 43 επιτυχούσες με βαθμολογία από 61.50 έως 38.00 γυναίκες είναι έγκυρη και σύννομα η πρόσληψη του προσωπικού έγινε βάσει των πινάκων και κατά τη σειρά αυτών αναλόγως των αναγκών της υπηρεσίας, χωρίς να υπάρχει υποχρέωση προσλήψεως της προηγούμενης στη βαθμολογία των παραπάνω ανδρών ενάγουσας. Με βάση δε την αιτιολογία αυτή το Εφετείο εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία κρίθηκε αντιθέτως ότι καταρτίστηκε μεταξύ αναιρεσείουσας και αναιρεσίβλητης η σύμβαση εργασίας από 5.3.86 (αφότου οφείλονται και οι μισθοί), χρονολογία κατά την οποία η αναιρεσίβλητη τράπεζα προσέλαβε το διαγωνισθέντα Σ.Ν. με γενικό βαθμό επιτυχίας 46.50 και στη συνέχεια μέχρι τις 27.2.87 άλλους έξι άνδρες με γενικό βαθμό επιτυχίας 46.50 μέχρι 42, ενώ παρέλειψε να προσλάβει την ενάγουσα η οποία προηγείτο στη σειρά επιτυχίας από όλους τους παραπάνω, έχουσα γενικό βαθμό επιτυχίας 48. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 185, 189, 192, 361, 648 Ακ σε συνδυασμό προς τα άρθρα 3 παράγρ. 1-2 του Ν. 1414/84, 3 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ και 4 παράγρ. 2 του Συντάγματος κατά τους βασίμους σχετικά πρώτο και δεύτερο λόγους της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ.
Πρέπει επομένως να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, που χρειάζεται και άλλη διευκρίνιση, στο Εφετείο Λάρισας, ως δικαστήριο ομοειδές και ισόβαθμο με εκείνο που εξέδωσε την απόφαση που κρίνεται αναιρετέα (άρθρ. 580 παράγρ. 3 β` ΚΠολΔ).
