Τριμελές Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης Α Τμήματος (Ακυρωτικό)
Πρόεδρος: Δημ. Κωστόπουλος, Προεδρεύων Εφέτης Δ.Δ. Εισηγητής: Ιωάν. Λαμπρόπουλος, Ζαχ. Λαμπρινός, Εφέτες Δ.Δ. Δικηγόροι: Νικολέττα Δαρίβα (του αιτούντος), Γεώργ. Βαμβακίδης (Πάρεδρος ΝΣΚ, ως εκπρόσωπος του ΝΠΔΔ "Ταμείο Χρηματοδοτήσεως Δικαστικών Κτιρίων - ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ.")
Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετικά τα υπ` αριθ. 3680392, 2666869 ειδικά έντυπα παραβόλου) επιδιώκεται: α) η ακύρωση της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απορρίψεως της υπ` αριθ. πρωτ. 1610/7.3.2007 αιτήσεως προς την Διευθύντρια του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία Ταμείο Χρηματοδοτήσεως Δικαστικών Κτιρίων για τη διαδοχική χορήγηση, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 53 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007), ειδικής άδειας διαρκείας εννέα (9) μηνών μετ` αποδοχών για την ανατροφή των δύο ανήλικων τέκνων του, β) της υπ` αριθ. πρωτ. 2322, 5312/19.6.2007 πράξεως της ανωτέρω Διευθύντριας με την οποία ρητά απορρίφθηκε το αίτημα με την αιτιολογία ότι το επάγγελμα της συζύγου του αιτούντος δεν είναι από τα οριζόμενα στο άρθρο 48 του ν. 2238/ 1994, όπως αναφέρεται στο υπ` αριθ. πρωτ. ΔΙΔΑΔ/Φ.53/1120/7057/29.5.2007 έγγραφο του Διευθυντή Διοίκησης Ανθρώπινου Δυναμικού του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης.
Επειδή, η αίτηση χορηγήσεως γονικής άδειας μετ` αποδοχών υποβλήθηκε στις 7.3.2007 και η τρίμηνη προθεσμία προς απάντηση έληξε στις 7.6.2007. Συνεπώς παραδεκτά (παράβαλε Σ.τ.Ε. 3380-81/2005) και εμπρόθεσμα ασκήθηκε η κρινόμενη αίτηση κατά της σιωπηρής απορρίψεως στις 23.7.2007. Εφόσον δε το υπ` αριθ. πρωτ. 2322, 5312/19.6.2007 έγγραφο εκδόθηκε μετά τις 7.6.2007 παραδεκτά και εμπρόθεσμα ασκείται η κρινόμενη αίτηση και κατά της συμπροσβαλλόμενης ρητής απορρίψεως του αιτήματος. Δεδομένου δε και ότι η κρινόμενη αίτηση ασκήθηκε και τα λοιπά παραδεκτά είναι εξεταστέα κατ` ουσίαν.
Επειδή, στο ν. 3528/2007: "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ." (φ. Α` 26/9.02. 2007) και στο άρθρο 53 (Διευκολύνσεις υπαλλήλων με οικογενειακές υποχρεώσεις) ορίζονται εκτός των άλλων τα εξής: "1. ... 2. Ο χρόνος εργασίας του γονέα υπαλλήλου μειώνεται κατά δύο (2) ώρες ημερησίως εφόσον έχει τέκνα ηλικίας έως δύο (2) ετών και κατά μία (1) ώρα, εφόσον έχει τέκνα ηλικίας από δύο (2) έως τεσσάρων (4) ετών. Ο γονέας υπάλληλος δικαιούται εννέα (9) μήνες άδεια με αποδοχές για ανατροφή παιδιού, εφόσον δεν κάνει χρήση του κατά το προηγούμενο εδάφιο μειωμένου ωραρίου. Για το γονέα που είναι άγαμος ή Χήρος ή διαζευγμένος ή έχει αναπηρία 67% και άνω, το κατά μία ώρα μειωμένο ωράριο του πρώτου εδαφίου ή η άδεια του προηγούμενου εδαφίου προσαυξάνονται κατά έξι (6) μήνες ή ένα (1) μήνα αντίστοιχα. Στην περίπτωση γέννησης 4ου τέκνου, το μειωμένο ωράριο εργασίας παρατείνεται για δύο (2) ακόμα έτη. 3. Αν και οι δύο γονείς είναι υπάλληλοι, με κοινή τους δήλωση που κατατίθεται στις υπηρεσίες τους καθορίζεται ποιος από τους δύο θα κάνει χρήση του μειωμένου ωραρίου ή της άδειας ανατροφής, εκτός αν με την ανωτέρω κοινή τους δήλωση καθορίσουν χρονικά διαστήματα που ο καθένας θα κάνει χρήση, αλλά πάντοτε διαδοχικώς και μέσα στα χρονικά όρια της προηγούμενης παραγράφου. Αν η σύζυγος του υπαλλήλου ή ο σύζυγος της υπαλλήλου εργάζεται στον ιδιωτικό τομέα, εφόσον δικαιούται όμοιων ολικώς ή μερικώς διευκολύνσεων, ο σύζυγος ή η σύζυγος υπάλληλος δικαιούται να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παραγράφου 2 κατά το μέρος που η σύζυγος αυτού ή ο σύζυγος αυτής δεν κάνει χρήση των δικών της ή των δικών του δικαιωμάτων ή κατά το μέρος που αυτά υπολείπονται των διευκολύνσεων της παραγράφου 2. Αν η σύζυγος του υπαλλήλου δεν εργάζεται ή δεν ασκεί οποιοδήποτε επάγγελμα, ο σύζυγος δεν δικαιούται να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παραγράφου 2, εκτός αν λόγω σοβαρής πάθησης ή βλάβης κριθεί ανίκανη να αντιμετωπίζει τις ανάγκες ανατροφής του παιδιού, σύμφωνα με βεβαίωση της Δευτεροβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται ο υπάλληλος. 4. Οταν ο ένας γονέας λάβει την άδεια της παρ. 1 του παρόντος, ο άλλος δεν έχει δικαίωμα να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παρ. 2 του άρθρου αυτού για το ίδιο διάστημα. 5. Σε περίπτωση διάστασης, διαζυγίου, χηρείας ή γέννησης τέκνου χωρίς γάμο των γονέων του, την άδεια της παρ. 1 και τις διευκολύνσεις της παρ. 2 του παρόντος άρθρου δικαιούται ο γονέας που ασκεί την επιμέλεια. 6. ... 7. ...".
Επειδή, στην διάταξη του άρθρου 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι: "1. Οι Ελληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Ελληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3. ...", στην δε διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρηση της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζεται ότι: "2. Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών". Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, όριζε ότι "Αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικό ο νόμος". Περαιτέρω, στη μεν διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 21 του Συντάγματος ορίζεται ότι "Η οικογένεια ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Εθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους", στην δε διάταξη της παραγράφου 5 του ιδίου άρθρου που προστέθηκε με το προαναφερθέν Ψήφισμα της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι "Ο σχεδιασμός και η εφαρμογή δημογραφικής πολιτικής καθώς και η λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων αποτελεί υποχρέωση του Κράτους". Τέλος, στη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως αυτή ισχύει μετά την αναθεώρηση της με το πιο πάνω Ψήφισμα της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής ορίζεται ότι: "1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Ολα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας".
Επειδή, με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 53 του νέου Δημοσιοϋπαλληλικού Κώδικα υλοποιούνται τα γενόμενα δεκτά με την υπ` αρ. 3216/2003 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία ετέθη νομολογιακός κανόνας που έγινε δεκτός από τον νομοθέτη (όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του ν. 3258/2004, ΦΕΚ Α` 144/29.7.2004), κατά τον οποίο οι διατάξεις νόμων περί παροχής διευκολύνσεων σε εργαζόμενους γονείς ερμηνεύονται τόσο ενόψει του ανωτέρω άρθρου 21 του Συντάγματος που θέτει την μητρότητα και την παιδική ηλικία υπό την προστασία του Κράτους και αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του οξυμένου δημογραφικού προβλήματος της χώρας, όσο και της αρχής του κοινοτικού δικαίου περί συμφιλιώσεως της οικογενειακής και επαγγελματικής ζωής, που εκφράζεται και με τις διατάξεις της Οδηγίας 96/34/ΕΚ του Συμβουλίου της 3.6.1996, [ΕΕ αριθ. L 145 της 19.6.1996, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 97/75/ΕΚ του Συμβουλίου της 15.12.1997 (ΕΕ αριθ. L 10 της 16.1.1998)], όπου προβλέπεται χορήγηση γονικής άδειας σε όλους τους εργαζόμενους. Αλλωστε, όπως προκύπτει από τις διατάξεις της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 9.2.1976, ΕΕ, Ν. αριθμ. 39/40/14.12.1976, όπως ισχύει, θεσπίζεται, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα με αυτή, στα Κράτη Μέλη (Κ.Μ.) της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (Ε.Ε.) η υποχρέωση της τηρήσεως της "αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, συμπεριλαμβανομένης και της επαγγελματικής προωθήσεως και την επαγγελματική εκπαίδευση, καθώς και τις συνθήκες εργασίας...", απαγορευομένης "κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα, είτε έμμεσα σε συσχετισμό ιδίως με την οικογενειακή κατάσταση", (βλ. άρθρο 1 και επ. της πιο πάνω οδηγίας), [βλ. σχετικά ΔΕΚ 18.3.2004 Gomez, C-342/01, 3.2.2000, Mahlburg C-207/98, Μ. Boyle C-411/96 κ.α.]. Προσέτι, όπως συνάγεται από τις διατάξεις της οδηγίας 96/34/ Ε.Κ. του Συμβουλίου της 3.6.1996, ΕΕ L αριθμ. 145/4/19.6.996, σχετικά με την υλοποίηση της συμφωνίας πλαισίου για την γονική άδεια, η οποία συνήφθη, στις 14.12.1995, από τις διεπαγγελματικές οργανώσεις γενικού χαρακτήρος (UNICE, CEEP και C.E.S.), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/75/ΕΚ του Συμβουλίου της 15.12.1997, ΕΕ L αριθμός 16/16.1.1998, καθιερώνεται στα Κ.Μ. της Ε.Ε., κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις διατάξεις της Οδηγίας αυτής, η αρχή της εναρμονίσεως (συμφιλιώσεως) της επαγγελματικής με την οικογενειακή ζωή, ως φυσικό συμπλήρωμα της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών, αλλά και ως μέσο για την ουσιαστική εφαρμογή της, με την αναγνώριση στους εργαζομένους τόσο στο δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα, άνδρες και γυναίκες, αντίστοιχου προσωπικού δικαιώματος να λαμβάνουν γονική άδεια, για να μπορούν να ασχοληθούν με την ανατροφή των τέκνων τους, ώστε να καθίσταται στην πράξη εφικτός, τόσο για τους άνδρες όσο και για τις γυναίκες, ο συνδυασμός των επαγγελματικών τους ευθυνών με τις οικογενειακές τους υποχρεώσεις και ειδικότερα να ενθαρρυνθούν οι άνδρες "να αναλάβουν ίσο μέρος των οικογενειακών ευθυνών", λαμβάνοντας γονική άδεια, για να ασχοληθούν και αυτοί με την ανατροφή των τέκνων τους (βλ. ΔΕΚ 18.3.2004, GomezC-342/2001, 17.6.1998, Hill, C-243-95, 2.10.1997 Gerster, Cl/95 κα.). Υπό το πρίσμα όλων των ανωτέρω τα γενόμενα δεκτά με τις υπ` αριθ. 120/2007, 1, 2/2006, 1550/2006, 420/2005, 2597/2004, 2333/2004, 2168/2004, 2167/2004, 1707/2004, 358/2004 Ολομ. 3216/2003, 420/2000 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας κατέστησαν πλέον ισχύον δίκαιο με τις διατάξεις του άρθρου 53 του νέου Δημοσιοϋπαλληλικού Κώδικα.
Επειδή, εν προκειμένω, ο αιτών, ο οποίος είναι διοικητικός υπάλληλος του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. κατηγορίας Δ.Ε. Τεχνικών, υπέβαλε την υπ` αριθ. πρωτ. 1610/7.3.2007 αίτηση προς την Διευθύντρια του εν λόγω ν.π.δ.δ., με την οποία ζήτησε την διαδοχική άδεια ανατροφής τέκνων μετ` αποδοχών της παρ. 2 του άρθρου 53 του Υπαλληλικού Κώδικα, ενόψει του ότι ο ανήλικος γιος του Κ. γεννήθηκε στις 11.3.2003, και ο ανήλικος γιος του Γ. στις 13.7.2005, γνωστοποιώντας παράλληλα ότι η σύζυγός του ασκεί το επάγγελμα της εμπόρου και δεν λαμβάνει την εν λόγω άδεια. Το αίτημα αυτό του αιτούντος απερρίφθη σιωπηρώς με την κατά τ` ανωτέρω παρέλευση απράκτου τριμήνου από της κατά τα προαναφερθέντα περιελεύσεως της πιο πάνω αιτήσεως του στη Διοίκηση του Τ.Α.Χ.ΔΙ.Κ. Μετά την σιωπηρή απόρριψη το αίτημα απερρίφθη με την δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη με την αιτιολογία που αναφέρεται στο υπ` αριθ. πρωτ. ΔΙΔΑΔ/ Φ.53/1120/7057/29.5.2007 έγγραφο του Διευθυντή Διοίκησης Ανθρώπινου Δυναμικού του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, δηλαδή ότι το επάγγελμα της εμπόρου δεν περιλαμβάνεται στα ελευθέρια επαγγέλματα του άρθρου 48 του ν. 2238/1994 για τη φορολογία εισοδήματος.
Επειδή, η προαναφερθείσα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 53 κατά την οποία: "Αν η σύζυγος του υπαλλήλου ή ο σύζυγος της υπαλλήλου εργάζεται στον ιδιωτικό τομέα, εφόσον δικαιούται όμοιων ολικώς ή μερικώς διευκολύνσεων, ο σύζυγος ή η σύζυγος υπάλληλος δικαιούται να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παραγράφου 2 κατά το μέρος που η σύζυγος αυτού ή ο σύζυγος αυτής δεν κάνει χρήση των δικών της ή των δικών του δικαιωμάτων ή κατά το μέρος που αυτά υπολείπονται των διευκολύνσεων της παραγράφου 2" αναφέρεται εν γένει στον ιδιωτικό τομέα χωρίς καμία διάκριση. Συνεπώς, ο περιορισμός του ιδιωτικού τομέα, ως προς τα μη μισθωτά επαγγέλματα, μόνον στα ελεύθερα επαγγέλματα του άρθρου 48 του ν. 2238/1994, κατ` αποκλεισμό επαγγελμάτων, όπως της εμπόρου, που φορολογικά υπάγεται στο άρθρο 28 του ίδιου νόμου, συνιστά ανεπίτρεπτη από Σύνταγμα παραβίαση της αρχής της ισότητας και των λοιπών αναφερόμενων ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 21 και 25 του Συντάγματος. Προσέτι, ο εν λόγω περιορισμός του ιδιωτικού τομέα προσκρούει στην αρχή της αποτελεσματικής εφαρμογής των προαναφερθέντων κανόνων του κοινοτικού δικαίου (αρχή της αποτελεσματικότητας). Επομένως, εφόσον συντρέχουν οι τασσόμενες από το νόμο προϋποθέσεις, η άρνηση χορηγήσεως στον αιτούντα της επίμαχης άδειας δεν είναι νόμιμη και για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, και να ακυρωθεί τόσο η τεκμαιρομένη σιωπηρά απόρριψη του αιτήματος του ήδη αιτούντος, όσο και η ρητή απόρριψη αυτού ως μη νόμιμα αιτιολογημένη, καθώς και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση προκειμένου αυτή να προχωρήσει σε νέα εξέταση του αιτήματος και συντρεχουσών των νομίμων προϋποθέσεων στην ικανοποίησή του.
