ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Τμήμα Ε ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ ΑΚΥΡΩΤΙΚΗΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑΣ
Με μέλη τους: Μαρία Λεντάρη, Εφέτη Δ.Δ., που άσκησε καθήκοντα Προέδρου επειδή κωλύονταν οι Πρόεδροι και οι αρχαιότεροί της Δικαστές, Ελένη Παπαδημητρίου και Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τον Παναγιώτη Χατζηδάκη δικαστικό υπάλληλο, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Δεκεμβρίου 2009, για να δικάσει την από 10 Δεκεμβρίου 2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 2931/11-12-2008) αίτηση ακυρώσεως της ....... ... , κατοίκου .... .. .. .. Ρεθύμνου, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Πέτρο Αγγελάκη, τον οποίο διόρισε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο κατά των: 1) Υπουργού Εθνικής Αμυνας, και 2) Υπουργού Εθνικής Παιδείας και
Θρησκευμάτων, που παραστάθηκαν με την Πάρεδρο του ΝΣΚ Αγγελική Αναστοπούλου.
Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, κ. Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, που διάβασε τη σχετική έκθεσή της, εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν και ανέπτυξε τη γνώμη της γι΄ αυτά, τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας, που ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους ακύρωσης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και την εκπρόσωπο των Υπουργών που ζήτησε αντίθετα, να απορριφθεί η αίτηση.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις, αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ 857525/2008 ειδικό έντυπο) ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση α) της από 22/7/2008 απόφασης της Επιτροπής Διεξαγωγής Αθλητικών Δοκιμασιών Υποψηφίων Στρατιωτικής Σχολής Αξιωματικών Σωμάτων (ΣΣΑΣ), με την οποία η αιτούσα κρίθηκε ακατάλληλη για την ως άνω Σχολή, Τμήμα Ιατρικό, ως αποτυχούσα στις αθλητικές δοκιμασίες στο αγώνισμα της σφαιροβολίας στο διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την Φ 337 1/48/70176/ Σ 2103/ Αρ Εγκ 11/5-3- 2008 /απόφαση ΓΕΕΘΑ / Β΄Κλάδος / ΔΕΚΠ/ Β 4Α1, β) της Φ 253.4/109492/Β 6/26-8-2008 απόφασης του Υπουργού Παιδείας και Θρησκευμάτων, με την οποία κυρώθηκαν οι πίνακες των εισαγομένων (Σύστημα Ενιαίου Απολυτηρίου) σε ποσοστό 90% ε εξαιρέσεις στα Τμήματα και στις Σχολές της Τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, των Στρατιωτικών Σχολών και των Σχολών Ελληνικής Αστυνομίας κατά το μέρος που παραλείφθηκε η αιτούσα ως προς τους εισαχθέντες της Γενικής Σειράς και των Ειδικών Κατηγοριών στις Στρατιωτικές Σχολές και γ) της Φ 237.3/203/87483/Σ7767/Αρ Εγκ 29/9-9-2008 απόφαση ΓΕΕΘΑ Κλάδος Πόρων /ΔΕΚΠ, με την οποία κλήθηκαν για φοίτηση στη ΣΣΑΣ/ Τμήμα Ιατρικό επιτυχόντες Γενικής Σειράς και Ειδικών Κατηγοριών κατά παράλειψη της αιτούσας.
2. Επειδή, στο άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι « 1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Ελληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις 3…». Εξ άλλου, στην παρ 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζονται τα εξής «Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, όριζε ότι «αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Στην παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το παραπάνω Ψήφισμα, ορίζονται τα εξής «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Ολα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους.
Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Εξάλλου, η Οδηγία 76/207/ΕΟΚ «περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον φορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας». (Ε.Ε. αριθμ. Ν. 39/40 της 14.2.1976) ορίζει, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι «….η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητας, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας».
Τέλος, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας οδηγίας ορίζεται ότι « η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες, και ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ` αυτές, εφ` όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» (παρ. 2) και ότι «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα» (παρ. 3).
3. Επειδή, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος θεσπίζει, μεταξύ άλλων, την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Για την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής αυτής, η διάταξη της παρ 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με τη διάταξή της παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως οι διατάξεις αυτές ισχύουν μετά την αναθεώρηση του 2001, υποχρεώνει το νομοθέτη αλλά και τα λοιπά όργανα του Κράτους, όταν διαπιστώνουν ότι σε βάρος ενός φύλου έχουν αναμφισβήτητα δημιουργηθεί στην πράξη τέτοιες διακρίσεις ώστε η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών να καταλήγει σε μία κατ` επίφαση μόνον ισότητα ενώ, ουσιαστικά, παγιώνει και διαιωνίζει μια υφιστάμενη άνιση κατάσταση υπέρ του ενός φύλου, να θεσπίζουν υπέρ του υποαντιπροσωπευομένου φύλου και ιδίως των γυναικών θετικά μέτρα που είναι πρόσφορα και αναγκαία, για ορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να μειώνονται οι ανισότητες μέχρις ότου εγκαθιδρυθεί μία πραγματική ισότητα μεταξύ των δύο φύλων στη συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την πρόσβαση σ` αυτή. Περαιτέρω όμως ο συντακτικός νομοθέτης, όπως συνάγεται από την ως άνω διάταξη της παρ 2 του άρθρου 116 σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παρ 1 και 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος δεν απαγόρευσε απολύτως, σε καμία περίπτωση και ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών (αποχρώντων) λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε απόκλιση από την πιο πάνω αρχή της ισότητος των φύλων. Μια απόλυτη απαγόρευση θα έπρεπε να ορίζεται ρητά ή, τουλάχιστον, να συνάγεται σαφώς από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, δεδομένου άλλωστε ότι δικαιολογημένες αποκκλίσεις δεν απαγορεύονται, κατ` αρχήν, ούτε από τις προεκτεθείσες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου. Εν όψει των ανωτέρω, αποκλίσεις από την αρχή αυτή, εκτός από την περίπτωση των θετικών μέτρων, είναι, κατ` εξαίρεση, συνταγματικά θεμιτές μόνον εφόσον προβλέπονται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει από τον νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι οι αποκλίσεις αυτές θεσπίστηκαν με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν οι εισαγόμενες αποκλίσεις δικαιολογούνται πλήρως από τη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της εργασίας και είναι απολύτως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού (Σ.τ.ε. Ολ. 1986/2005).
4. Επειδή, στην παρ. 6 του άρθρου 4 του ν. 1381/19832 (Φ Α΄ 56) ορίζεται ότι «Οι υποψήφιοι των Στρατιωτικών Σχολών υποβάλλονται σε προκαταρκτικές εξετάσεις (αθλητικές, υγειονομικές και ψυχοτεχνικές δοκιμασίες) που γίνονται με τη μέριμνα του Υπουργείου Εθνικής Αμυνας και σύμφωνα με τα καθοριζόμενα εκάστοτε από τους Οργανισμούς των Σχολών. Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του Ν. 1911/1990 (Α΄ 166) ορίζεται ότι «1. Τα ψυχοτεχνικά κριτήρια των υποψηφίων για εισαγωγή στις ανώτατες στρατιωτικές σχολές είναι κοινά για τα δύο φύλα και σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις. 2.. 3. Τα αγωνίσματα στα οποία διαγωνίζονται οι υποψήφιοι των ανώτατων στρατιωτικών σχολών και τα κριτήρια (επιδόσεις) αυτών καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας». Κατ` εξουσιοδότηση της ανωτέρω διάταξης εκδόθηκε η Φ 337.1/207519/6- 11-2001 (Β΄ 1634) απόφαση του Υπουργού Εθνικής Αμυνας με την οποία καθορίστηκαν τα κατώτατα όρια επιδόσεων των αθλητικών αγωνισμάτων των υποψηφίων για την εισαγωγή τους στα ΑΣΕΙ και ΑΣΣΥ από το ακαδημαϊκό έτος 2002-2003. Ειδικότερα, ορίσθηκε ότι τα κατώτερα όρια επιδόσεως στη ρίψη σφαίρας (βάρους 7,275 χλγ) για τους υποψηφίους της ΣΣΑΣ (άνδρες και γυναίκες) είναι 4,00 μ (μέσος όρος ρίψης με το δεξί και το αριστερό χέρι).
Στη συνέχεια όμως, με τη Φ 337.1/81/91513/8-12-2005 (Β 1909) απόφαση του Υπουργού Εθνικής Αμυνας επανακαθορίστηκαν τα κατώτατα όρια επιδόσεων των αθλητικών αγωνισμάτων των υποψηφίων για την εισαγωγή τους στα ΑΣΕΙ και ΑΣΣΥ από το ακαδημαϊκό έτος 2006-2007 και αυξήθηκαν τα κατώτερα όρια της επιδόσεως στη ρίψη σφαίρας (βάρους 7,275χλγ) για τους υποψηφίους της ΣΣΑΣ από 4,00 μ σε 4,40μ. (μέσος όρος ρίψης με το δεξί και το αριστερό χέρι). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 1 του 133/2002 όλοι οι κατατασσόμενοι, με οποιαδήποτε ιδιότητα, στις Ενοπλες Δυνάμεις (Ε.Δ.) πρέπει να έχουν σωματική ικανότητα…. που να ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αποστολής για την οποία προορίζονται.
4. Επειδή η ρύθμιση της ως άνω απόφασης του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, με την οποία καθορίστηκαν κοινά όρια για άνδρες και γυναίκες στα αθλητικά αγωνίσματα και ειδικότερα ορίστηκε το ίδιο βάρος σφαίρας (7,27 χλγ) για άνδρες και γυναίκες, η οποία εισήχθη ενόψει της καταργηθείσας ποσόστωσης (10%) που προέβλεπε η κριθείσα ως αντισυνταγματική διάταξη (προϊσχύσασα) του άρθρου 1 του ν. 1911/1990 για τον αριθμό των γυναικών που εισάγονται στις Σ.Σ.Α.Σ. (Ιατρικό) δεν συνιστά άμεση διάκριση φύλου διότι, εφαρμόζεται αδιακρίτως σε άνδρες και γυναίκες. Η έμμεση όμως διάκριση, η οποία προκύπτει από το δεδομένο της κοινής πείρας ότι οι γυναίκες διαφέρουν ως προς τη σωματική διάπλαση και φυσική δύναμη δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος, άσχετους με το φύλο των υποψηφίων, συναπτομένους προς την άσκηση και τις απαιτήσεις του επαγγέλματος του στρατιωτικού ιατρού, γιατί αποτελεί προϋπόθεση αναγκαία και πρόσφορη για την αποτελεσματική άσκηση των καθηκόντων τους, δεδομένου ότι οι στρατιωτικοί ιατροί κατά την εκπλήρωση της αποστολής τους ασκούν, πέραν του αμιγώς ιατρικού έργου, δραστηριότητες που απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά προσόντα μεταξύ των οποίων και η δύναμη και η αντοχή. Ειδικότερα, η αποστολή αυτών συνίσταται στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών (εκτός των συνήθων αναγκών) και σε περιπτώσεις έκτακτων και δυσμενών συνθηκών (εκστρατείες, πόλεμοι, ειρηνικές αποστολές, στρατιωτικοί καταυλισμοί σε δύσβατες τοποθεσίες κ.ά.) γεγονός που απαιτεί ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα μεταξύ των οποίων και ρώμη και αντοχή. Για την εκπλήρωση της αποστολής αυτής απαιτείται η ανάπτυξη δραστηριοτήτων, κατά την εκτέλεση των οποίων και τα σωματικά προσόντα διαδραματίζουν αποφασιστικό ρόλο. Συνεπώς ο χαρακτήρας του στρατιωτικού ιατρικού προσωπικού ως στρατιωτικού ένοπλου σώματος και οι συνθήκες άσκησης των δραστηριοτήτων του αποτελούν κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα που δικαιολογούν, κατά κοινή πείρα, τη θεσπιζόμενη ως άνω έμμεση διάκριση σε βάρος των γυναικών κατά την είσοδό τους στις Στρατιωτικές Ιατρικές Σχολές. Και τούτο γιατί και οι γυναίκες υποψήφιες για εισαγωγή στις Στρατιωτικές Ιατρικές Σχολές πρέπει να έχουν τα αυτά σωματικά προσόντα με τους άνδρες ώστε να ασκούν με την ίδια επιτυχία, όπως και αυτοί τα κύρια καθήκοντά τους (πρβλ. ΣτΕ 1247/2008 ως άνω).
5. Επειδή στην προκείμενη περίπτωση προκύπτουν τα ακόλουθα: Η αιτούσα υποψήφια για την εισαγωγή της κατά το ακαδημαϊκό έτος 2008-2009 στην Τριτοβάθμια Εκπαίδευση με το σύστημα ενιαίου λυκείου με πρώτη προτίμηση τη ΣΣΑΣ/Τμήμα Ιατρικό υπέβαλε τα δικαιολογητικά της για να λάβει μέρος στο διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την Φ337.1/48/70576/Σ2103/ Αρ εγκ 11/5-3-2008 /Γ ΕΕΘΑ/Β΄ Κλάδος /ΔΕΚΠ/Β4Α1 απόφαση του Υφυπουργού Εθνικής Αμυνας και να υπαχθεί, ως τέκνο πολύτεκνης οικογένειας στις διατάξεις της παρ 1 του άρθρου 11 του ν. 3648/2008. Στις εν λόγω εξετάσεις η αιτούσα πέτυχε 19.577 μόρια στο 3ο Επιστημονικό Πεδίο Επιστημών Υγείας και ακολούθως μετείχε στις προκαταρκτικές δοκιμασίες και κρίθηκε ικανή στις ψυχοτεχνικές δοκιμασίες και υγειονομικές εξετάσεις πλην όμως στις αθλητικές εξετάσεις απέτυχε στο αγώνισμα της ρίψης σφαίρας, αφού ο μέσος όρος των προσπαθειών της ήταν μικρότερος από το κατώτατο όριο του 4,40 μ., ήτοι 4,23 μ., με συνέπεια η αρμόδια επιτροπή διεξαγωγής αθλητικών δοκιμασιών υποψηφίων Σ.Σ.Α.Σ. με την από 22/7/2008 απόφασή της να την κρίνει ακατάλληλη για την εν λόγω Σχολή. Ακολούθως, με τη δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη κυρώθηκαν οι πίνακες εισαγομένων στη Σχολή αυτή στους οποίους περιελήφθη στη Γενική σειρά ως 12ος επιτυχών ο υποψήφιος ......... με 19573 μόρια.
6. Επειδή, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, ο καθορισμός κοινών ορίων για άνδρες και γυναίκες στις αθλητικές επιδόσεις για την εισαγωγή στις Στρατιωτικές Σχολές δεν συνιστά απόκλιση από την αρχή της Ισότητας των φύλων και για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός λόγος ακυρώσεως ως αβάσιμος. Περαιτέρω, η αιτούσα προβάλλει ότι κατά παράβαση των Τεχνικών Κανονισμών της Διεθνούς Ενωσης Ομοσπονδιών Στίβου (ΙΑΑΡ) που εφαρμόζονται και στο Σύνδεσμο Ελληνικών Γυμναστικών Αθλητικών Σωματείων (ΣΕΓΑΣ) δεν χρησιμοποιήθηκε σφαίρα βάρος 4χλγ για τις γυναίκες αλλά 7,25 χλγ., δηλαδή όμοια με αυτή των ανδρών ενώ διαφέρει ο σωματότυπος των γυναικών προς αυτόν των ανδρών, το δε προγενέστερο διάστημα (11έτη) είχε καθορίσει βάρος σφαίρας 4χλγ για τις γυναίκες. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι δεν είναι επιβεβλημένη στην προκείμενη περίπτωση η τήρηση των διεθνών κανονισμών της ΙΑΑF, καθόσον αυτοί εφαρμόζονται στις διεθνείς αθλητικές συναντήσεις και όχι σε αθλητικές δοκιμασίες όπως η προκείμενη. Ενόψει των ανωτέρω πρέπει να απορριφθούν όλα τα αντίθετα προβαλλόμενα ως αβάσιμα και η κρινόμενη αίτηση στο σύνολό της πλην να μην επιδικαστεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος της αιτούσας ελλείψει υποβολής σχετικού αιτήματος από το Δημόσιο.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση
