ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ Τμήμα E
Με μέλη τους: Περικλή Γκότση, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ελένη Παπαδημητρίου και Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 17 Σεπτεμβρίου 2010, με
γραμματέα τον Παναγιώτη Χατζηδάκη, για να δικάσει την από 23 Οκτωβρίου 2009 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 2486/2009) αίτηση ακύρωσης, του ..............., κατοίκου Βύρωνα Αττικής, που παραστάθηκε με την πληρεξούσιά του δικηγόρο Ροδάνθη Πετραδέλλη, την οποία είχε διορίσει με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Εθνικής Αμυνας, ο οποίος παραστάθηκε με την Πάρεδρο του Ν.Σ.Κ. Αγγελική Αναστοπούλου.
Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, που διάβασε τη σχετική έκθεσή της, την πληρεξούσια δικηγόρο του αιτούντος, που ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους ακύρωσης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και την εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε, αντίθετα, να απορριφθεί η αίτηση.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις,
αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση, έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. 853572/26.10.2009 ειδικό έντυπο).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται, η ακύρωση: α) της υπ` αριθμ. Φ.400/10/111376/Σ.13340/14-10-2009 διαταγής της Διοικητού της Σχολής Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.), με την οποία ο αιτών, σπουδαστής της εν
λόγω Στρατιωτικής Σχολής (Σ.Α.Ν.), παραπέμφθηκε στην Ανώτατη Στρατιωτική Υγειονομική Επιτροπή (Α.Σ.Υ.Ε.) για κρίση της σωματικής του ικανότητας και β) της υπ` αριθμ. 2913Α`/15.10.2009 γνωμάτευσης της Ανώτατης Στρατιωτικής
Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.), με την οποία ο αιτών κρίθηκε ως «ΑΚΑΤΑΛΛΗΛΟΣ», διότι αναστημομετρήθηκε και βρέθηκε ότι το ύψος του είναι 1,673 μ., δηλαδή εκτός των προβλεπόμενων από το νόμο και την Προκήρυξη ορίων
ύψους (1,70 μ.).
3. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ακύρωσης απαραδέκτως στρέφεται κατά της πρώτης (υπό στοιχ. α`) προσβαλλόμενης πράξης, η οποία αποτελεί διαβιβαστικό έγγραφο και στερείται εκτελεστότητας (άρθρ. 45 παρ. 1 Π.Δ/τος 18/1989). Κατά συνέπεια, μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη, με την αίτηση αυτή, πράξη είναι η υπ` αριθμ. 2913Α`/15.10.2009 γνωμάτευση της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.), με την οποία ο αιτών κρίθηκε «Υγειονομικούς ακατάλληλος».
4. Επειδή, στο άρθρο 4 (παρ. 1) του Συντάγματος ορίζεται ότι «Οι έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου». Με την διάταξη αυτή καθιερώνεται νομικός κανόνας, ο οποίος επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που βρίσκονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες και ο οποίος δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό νομοθέτη κατά την ενάσκηση της λειτουργίας που αναθέτουν σ` αυτόν οι οικείες συνταγματικές διατάξεις, όσο και την Διοίκηση, όταν προβαίνει σε ρυθμίσεις ή λαμβάνει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα. Η παραβίαση του νομικού αυτού κανόνα ελέγχεται από τα δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους, ώστε να διασφαλίζεται η πραγμάτωση του Κράτους δικαίου και η επί ίσοις όροις ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του καθενός. Κατά τον έλεγχο αυτό, που είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ` αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, ο κοινός νομοθέτης ή η κατ` εξουσιοδότηση νομοθετούσα διοίκηση, μπορεί βέβαια να ρυθμίζει με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με κάθε μία από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές και στηριζόμενη σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια που βρίσκονται σε συνάφεια με το αντικείμενο της ρύθμισης για την οποία εκάστοτε πρόκειται, πρέπει όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρύθμισης, να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας, τα οποία αποκλείουν την έκδηλη και αδικαιολόγητη άνιση μεταχείριση (βλ. ΣτΕ 1253/2003 Ολ., 2099/2000, 2096/2000, 2886/1995, 5094/1996 κ.ά.). Εξάλλου, η αρχή της αξιοκρατίας υπαγορεύει η πρόσβαση σε δημόσια αξιώματα και θέσεις να γίνεται με κριτήρια που συνάπτονται με την προσωπική ικανότητα των ενδιαφερομένων για την κατάληψή τους (βλ. ΣτΕ 1253/2003 Ολ., 2099/2000, 2096/2000, 3675/1996, 5094/1996 κ.ά.).
5. Επειδή, επίσης, με τις διατάξεις του άρθρου 4 (παρ. 2) του Συντάγματος, στην οποία ορίζεται ότι «Έλληνες και Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις» και του άρθρου 116 (παρ. 2) αυτού, αλλά και με τις διατάξεις των παραγράφων 1, 2 και 3 του άρθρου 2 και της παρ. 1 του άρθρου 3 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, οι οποίες είναι άμεσα εφαρμοστέες από τα εθνικά δικαστήρια, διέπουν δε και την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, θεσπίζεται η αρχή της ισότητας των δύο φύλων. Με τις διατάξεις αυτές, που αποτελούν ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας στον τομέα της κοινωνικής θέσης και της νομικής αντιμετώπισης των δύο φύλων και θεσπίζεται η μεταξύ τους ισότητα και ατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα, καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών, αφενός απαγορεύεται η δημιουργία άνισων καταστάσεων και η διαφοροποίηση του περιεχομένου των επί μέρους δικαιωμάτων ή υποχρεώσεων των πολιτών, τόσο μεταξύ τους, όσο και έναντι της Πολιτείας, με βάση τη διαφορά του φύλου, αφετέρου δε επιβάλλεται η παροχή ίσων δυνατοτήτων και στα δύο φύλα για την ανάπτυξη της προσωπικότητας και την ελεύθερη και ισότιμη συμμετοχή στην οικονομική και κοινωνική ζωή.
Περαιτέρω δε, υποχρεώνονται ο νομοθέτης, κοινός ή κανονιστικός, και τα λοιπά όργανα του Κράτους, όταν διαπιστώνουν, ότι σε βάρος των γυναικών έχουν αναμφισβήτητα δημιουργηθεί στην πράξη τέτοιες διακρίσεις, ώστε η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας, κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση, που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών, να καταλήγει σε μία κατ` επίφαση μόνο ισότητα, ενώ ουσιαστικά παγιώνει και διαιωνίζει μια υφιστάμενη άνιση κατάσταση, να θεσπίζουν τα αντίστοιχα θετικά μέτρα υπέρ των γυναικών - υπαγορευόμενα από αποχρώντες λόγους αναγόμενους είτε στην ανάγκη μείζονος προστασίας της γυναίκας και μάλιστα στα θέματα της μητρότητας, του γάμου και της οικογένειας (βλ. και άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος) είτε σε καθαρώς βιολογικές διαφορές που επιβάλλουν τη λήψη ιδιαίτερων μέτρων ή τη διάφορη μεταχείριση ενόψει του αντικειμένου της υπό ρύθμιση σχέσης - όσα είναι πρόσφορα και αναγκαία, για ορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να μειώνονται οι ανισότητες, μέχρις ότου εγκαθιδρυθεί μια πραγματική ισότητα των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα, καθώς και στην εκπαίδευση, που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών (βλ. σχετ. ΣτΕ 2096/2000, 1846/1999, 2886/1995 κ.ά.).
6. Επειδή, περαιτέρω, στις διατάξεις του άρθρου 1 (παρ. 1) του π.δ/τος 133/2002 «Για την κρίση Σωματικής Ικανότητας των στρατευσίμων, αυτών που κατατάσσονται στις Ένοπλες Δυνάμεις καθώς και του στρατιωτικού προσωπικού γενικά» (ΦΕΚ 109 Α`) ορίζεται ότι: «1. Όλοι οι κατατασσόμενοι, με οποιαδήποτε ιδιότητα, στις Ένοπλες Δυνάμεις (Ε.Δ.) πρέπει να έχουν σωματική ικανότητα (σωματική και ψυχική υγεία, αρτιμέλεια και σωματική διάπλαση) που να ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αποστολής για την οποία προορίζονται. Η ικανότητα αυτή κρίνεται μετά από υγειονομική εξέταση» και στις διατάξεις του άρθρου 2 (παρ. 1 και 3) του ιδίου π.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Το προσωπικό του άρθρου 1, παράγραφος 1, εντάσσεται στις παρακάτω
κατηγορίες σωματικής ικανότητας: α. ... β. Οι υποψήφιοι για τα μόνιμα στελέχη αξιωματικών και υπαξιωματικών, οι μαθητές των Στρατιωτικών Σχολών (ΑΣΕΙ, ΣΣΥ), όπως και οι υποψήφιοι εθελοντές των Ενόπλων Δυνάμεων κρίνονται: (1) Κατάλληλοι, (2) Ακατάλληλοι, γ. ...... 3.Η σωματική ικανότητα κρίνεται επιπλέον σωματομετρικά: α. Από άποψη αναστήματος, με τον ειδικό τρόπο που ορίζει το άρθρο 5. β. Από άποψη βάρους σύμφωνα με τις παραγράφους 14 έως 17 του γενικού Πίνακα». Εξάλλου, στις διατάξεις του άρθρου 4 (παρ. 1 και 2) του παραπάνω π.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Με βάση τα νοσήματα, παθήσεις και βλάβες του Γενικού Πίνακα εξετάζεται και κρίνεται η σωματική ικανότητα των: α. ... β. ... γ. ... δ. ... στ. ... ε. ... ζ. ... η. Υποψηφίων Στρατιωτικών σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (μονίμων Αξιωματικών ή Υπαξιωματικών) στην εισαγωγή. θ. ...... ι. ...... 2. Από τις παραπάνω κατηγορίες προσωπικού όσοι παρουσιάζουν νοσήματα, παθήσεις ή βλάβες του Γενικού Πίνακα κρίνονται: α. ...... β. ...... γ. ...... δ. Οι μαθητές των Στρατιωτικών σχολών κρίνονται σύμφωνα με το άρθρο 6 του παρόντος. ε. ......» και στις διατάξεις του άρθρου 5 του ιδίου π.δ/τος, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 (παρ. 2, 3 και 4) του π.δ/τος 207/2007 (ΦΕΚ 233 Α`/2.10.2007), η έναρξη ισχύος του οποίου ορίστηκε από την 1η Ιανουαρίου 2009, με το άρθρο 1 του π.δ/τος 66/2008 (ΦΕΚ 95 Α`), ορίζεται ότι: «2. Αυτοί που ανήκουν στις κατηγορίες προσωπικού των υποπαραγράφων 1ζ και 1θ του άρθρου 4 κρίνονται ακατάλληλοι για κατάταξη ή είσοδο σε Στρατιωτική Σχολή, εφόσον έχουν ανάστημα μικρότερο από ένα μέτρο και εξήντα πέντε εκατοστά (1,65). Για όσους ανήκουν στην κατηγορία προσωπικού της υποπαραγράφου 1η, το μικρότερο επιτρεπόμενο ανάστημα είναι ένα μέτρο και εβδομήντα εκατοστά (1,70). Ειδικά οι υποψήφιοι του τμήματος Ιπταμένων της Σχολής Ικάρων και της Σχολής Ιπταμένων Ραδιοναυτίλων (ΣΙΡ) κρίνονται Ακατάλληλοι εφόσον έχουν ανάστημα μεγαλύτερο από ένα μέτρο και ενενήντα εκατοστά (1,90). 3. Με εξαίρεση από την προηγούμενη παράγραφο 2, κρίνονται κατάλληλες οι υποψήφιες γυναίκες σε ΑΣΕΙ1 και ΣΣΥ καθώς και όσες κατατάσσονται απευθείας στα μόνιμα στελέχη του σώματος Αξιωματικών Νοσηλευτικής, καθώς επίσης και οι υποψήφιες εθελόντριες, εφόσον έχουν ανάστημα ένα μέτρο και εξήντα πέντε εκατοστά (1,65) και πάνω. 4. Για όλες τις κατηγορίες προσωπικού της παραγράφου 1η του άρθρου 4, ο Δείκτης Μάζας Σώματος (ΔΜΣ) αυτών, δηλαδή το πηλίκο του σωματικού βάρους του/της υποψηφίου σε χιλιόγραμμα προς το τετράγωνο του ύψους του/της σε μέτρα, για μεν τους άνδρες πρέπει να βρίσκεται εντός των ορίων "20-25", για δε τις γυναίκες, εντός των ορίων "18-22". Τα όρια αυτά ισχύουν καθ` όλη τη διάρκεια της φοίτησης του παραπάνω προσωπικού στις Στρατιωτικές Σχολές».
7. Επειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του π.δ/τος 133/2002 (ΦΕΚ 109 Α`) ρυθμίσθηκαν εκ νέου τα θέματα που αφορούν την κρίση της σωματικής ικανότητας των στρατευσίμων, των κατατασσόμενων στις Ένοπλες Δυνάμεις και γενικά του στρατιωτικού προσωπικού, καταργήθηκε δε το προϋφιστάμενο σχετικό νομικό καθεστώς. Στις διατάξεις του διατάγματος αυτού, που αφορά το στρατιωτικό προσωπικό και των δύο φύλων» (βλ. άρθρο 1 παρ. 6), ορίζεται ότι όλοι οι κατατασσόμενοι, με οποιαδήποτε ιδιότητα, στις Ένοπλες Δυνάμεις πρέπει να έχουν σωματική ικανότητα (σωματική και ψυχική υγεία, αρτιμέλεια και σωματική διάπλαση) που να ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αποστολής για την οποία προορίζονται (άρθρο 1 παρ. 1) και ότι η σωματική ικανότητα κρίνεται και σωματομετρικά: α. Από άποψη αναστήματος με τον ειδικό τρόπο που ορίζεται στο άρθρο 5. β. Από άποψη βάρους σύμφωνα με τις παραγράφους 14 έως 17 του Γενικού Πίνακα (άρθρο 2 παρ. 3). Κατά συνέπεια, τα προβλεπόμενα, από τις διατάξεις του άρθρου 5 (παρ. 2, 3 και 4) του π.δ/τος 133/2002, όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους από τις διατάξεις του άρθρου 1 (παρ. 2, 3, και 4) του π.δ/τος 207/2007, όρια ύψους και Δείκτη Μάζας Σώματος (Δ.Μ.Σ.) αποτελούν σωματομετρικά στοιχεία, με βάση τα οποία κρίνεται η σωματική ικανότητα (άρθρο 2 παρ. 3 π.δ/τος 133/2002) των υποψηφίων των Στρατιωτικών Σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (μόνιμων Αξιωματικών ή Υπαξιωματικών), για την εισαγωγή τους στις Σχολές αυτές (άρθρο 4 παρ. 1η`). Τα όρια αυτά αποτελούν νόμιμα προσόντα, που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο των παραπάνω υποψηφίων, κατά την εισαγωγή τους στις προαναφερόμενες Στρατιωτικές Σχολές, ισχύουν, όμως, και καθ` όλη τη διάρκεια της φοίτησής τους στις εν λόγω Σχολές (άρθρο 5 παρ. 4 π.δ/τος 133/2002). Για το λόγο αυτό επιτρέπεται, ακόμη και μετά την κατάταξη των υποψηφίων στις παραπάνω Σχολές, να επανελεγχθεί η ύπαρξη των προβλεπόμενων νόμιμων προσόντων του σωματικού αναστήματος και του Δείκτη Μάζας Σώματος (ΔΜΣ). Ο επανέλεγχος επιτρέπεται να γίνει καθ` όλη την διάρκεια της φοίτησής τους στις Στρατιωτικές Σχολές και συνεπάγεται την αποβολή των καταταγέντων που, όπως διαπιστώνεται, στερούνται αυτού του προσόντος (πρβλ. ΣτΕ 4103/2001, ΣτΕ 2096/2000).
8. Επειδή, ειδικότερα, στις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 5 (παρ. 2 και 3) του π.δ/τος 133/2002, όπως αρχικά ίσχυαν, πριν την αντικατάστασή του από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 1 (παρ. 2, 3, και 4) του π.δ/τος 207/2007, ορίζονταν τα εξής: «2. Αυτοί που ανήκουν στις κατηγορίες προσωπικού των υποπαραγράφων 1ζ, 1η, 1θ του άρθρου 4 [δηλαδή, οι υποψήφιοι εθελοντές πενταετούς υπηρεσίας και μακράς θητείας (κατηγορία 1ζ), οι υποψήφιοι Στρατιωτικών Σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (κατηγορία 1η) και οι αξιωματικοί και υπαξιωματικοί που κατατάσσονται απ` ευθείας στα μόνιμα στελέχη (κατηγορία 1θ)] κρίνονται ακατάλληλοι για κατάταξη ή είσοδο σε Στρατιωτική Σχολή εφόσον έχουν ανάστημα μικρότερο από ένα μέτρο και εξήντα πέντε εκατοστά (1,65) ...... 3. Με εξαίρεση από την προηγούμενη παράγραφο 2, κρίνονται κατάλληλες οι υποψήφιες γυναίκες σε ΑΣΕΙ (Ανώτατα Στρατιωτικά Εκπαιδευτικά Ιδρύματα) και ΣΣΥ (Στρατιωτική Σχολή Υπαξιωματικών) καθώς και όσες κατατάσσονται απ` ευθείας στα μόνιμα στελέχη του σώματος Αξιωματικών Νοσηλευτικής, καθώς επίσης και οι υποψήφιες εθελόντριες, εφόσον έχουν ανάστημα ένα μέτρο και πενήντα πέντε εκατοστά (1,55) και πάνω». Στη συνέχεια, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του π.δ/τος 207/2007 (ΦΕΚ 233 Α`), τροποποιήθηκε το άρθρο 5 του π.δ/τος 133/2002 και ορίσθηκε: (α) ότι οι υποψήφιοι των Στρατιωτικών Σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (κατηγορία 1η) κρίνονται ακατάλληλοι για είσοδο στις Σχολές αυτές, εφόσον έχουν ανάστημα μικρότερο από ένα μέτρο και εβδομήντα εκατοστά (1,70), αυξήθηκε, δηλαδή, κατά πέντε εκατοστά το απαιτούμενο ελάχιστο ανάστημα, (β) το ελάχιστο ανάστημα που απαιτείται για τις γυναίκες υποψήφιες των ΑΣΕΙ και ΣΣΥ, για τις γυναίκες που κατατάσσονται στα μόνιμα στελέχη του σώματος Αξιωματικών Νοσηλευτικής, καθώς και για τις υποψήφιες εθελόντριες, ορίσθηκε σε ένα μέτρο και εξήντα πέντε εκατοστά (1,65), δηλαδή αυξήθηκε κατά δέκα εκατοστά, και (γ) για τους υποψήφιους των Στρατιωτικών Σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (κατηγορία 1η) εισήχθη, ως πρόσθετη προϋπόθεση, ο «Δείκτης Μάζας Σώματος», με διαφορετικά όρια για τους άνδρες και τις γυναίκες. Οπως δε προκύπτει από τα 159/2006 και 17/2007 Πρακτικά Επεξεργασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην υπογραφόμενη από τον Υπουργό Εθνικής Αμυνας αιτιολογική έκθεση του σχεδίου του παραπάνω π.δ/τος αναφέρονταν τα εξής: «1. Με το ... σχέδιο ... εισάγονται τα τελευταία πληθυσμιακά δεδομένα στο π.δ. 133/2002 ... ώστε να αναθεωρηθούν προς τα άνω τα κατώτατα όρια ύψους των υποψηφίων προς εισαγωγή στις Στρατιωτικές παραγωγικές Σχολές και συγχρόνως να εισαχθεί ο Δείκτης Μάζας Σώματος ... ως μέτρο αξιολόγησης της παχυσαρκίας. 2. ... 3. Το πνεύμα της παρούσης τροποποιήσεως θέλει την είσοδο στις Στρατιωτικές Σχολές ανδρών κανονικού έως και ελαφρώς αυξημένου βάρους σώματος, ώστε να αποκλεισθούν οι ιδιαίτερα χαμηλού, αναστήματος, οι σαφώς υπέρβαροι και οι έχοντες λίαν ισχνή σωματική διάπλαση. Για δε τις γυναίκες, το αιτούμενο είναι επίσης το φυσιολογικό για τα ελληνικά δεδομένα σωματικό βάρος, αλλά επί αναστήματος ολίγον άνω του μέσου όρου, ώστε ο σωματότυπος εκάστης υποψηφίας να της επιτρέπει να αντεπεξέρχεται σε συνθήκες που ενδέχεται να απαιτήσουν σχετικώς αυξημένη σωματική ισχύ και αντοχή».
Εξάλλου, με το 159/2006 Πρακτικό Επεξεργασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, κρίθηκε ότι: «... για τον έλεγχο της νομιμότητας των προτεινομένων νέων ρυθμίσεων, με τις οποίες τροποποιούνται πρόσφατες διατάξεις, και, ειδικότερα, για τον έλεγχο της τηρήσεως των συνταγματικών αρχών της ισότητας, το περιεχόμενο των οποίων εκτίθεται ανωτέρω, είναι αναγκαίο να αποσταλούν στο Συμβούλιο της Επικρατείας τα πληθυσμιακά και άλλα δεδομένα, στα οποία αορίστως αναφέρεται η ανωτέρω αιτιολογική έκθεση και τα οποία, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην έκθεση αυτή, δικαιολογούν την ρύθμιση που προβλέπεται στο σχέδιο, καθώς και τα στοιχεία (π.χ. μελέτες, στατιστικά στοιχεία, συγκριτικά στοιχεία κ.λπ.), βάσει των οποίων η Διοίκηση οδηγείται στην αναθεώρηση των κριτηρίων σωματικής ικανότητας για τις παραπάνω κατηγορίες υποψηφίων, σύμφωνα με την οποία, μάλιστα, η προβλεπόμενη αύξηση των ελάχιστων ορίων καταλληλότητας είναι μεγαλύτερη για τις γυναίκες, Συνεπώς, πρέπει να αναβληθεί η περαιτέρω επεξεργασία του σχεδίου μέχρι την αποστολή των στοιχείων αυτών». Στη συνέχεια, το σχέδιο επανεισήχθη προς επεξεργασία, διαβιβάσθηκαν τα πληθυσμιακά και στατιστικά δεδομένα που δικαιολογούσαν, κατά την κρίση της Διοίκησης, τις προτεινόμενες ρυθμίσεις, και το από 30.10.2006 έγγραφο του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Αμύνης προς το Συμβούλιο της Επικρατείας, στο οποίο αναφέρεται ότι: «...... ο δείκτης μάζας σώματος (ΔΜΣ) ισχύει, διεθνώς, ως μέτρο αξιολογήσεως, αλλά και προλήψεως της παχυσαρκίας και κρίνεται επιβεβλημένο να συμπεριληφθεί στα κριτήρια εισόδου στις Στρατιωτικές Σχολές, για αμφότερα τα φύλα, η δε αύξηση των ορίων ύψους είναι επίσης επιβεβλημένη» και ότι η αύξηση του ορίου ύψους θα πρέπει να είναι μεγαλύτερη στις γυναίκες, «για λόγους που έχουν να κάνουν με την επιτακτική επιχειρησιακή απαίτηση της ύπαρξης κατά το δυνατόν κοινού σωματοτύπου στα μελλοντικά στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων». Ενόψει των στοιχείων αυτών κρίθηκε, με το 17/2007 Πρακτικό Επεξεργασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, ότι προέκυπταν οι λόγοι, για τους οποίους επιχειρείται η τροποποίηση των ρυθμίσεων. Εν συνεχεία, με το π.δ. 66/2008 (ΦΕΚ 95 Α`) ο χρόνος έναρξης ισχύος των διατάξεων του π.δ. 207/2007 μετατέθηκε για την 1.1.2009. Οι διατάξεις δε αυτού του π.δ/τος έχουν εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση, που αφορά επιτυχόντα στη Σχολή Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.), του έτους 2009.
9. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 13 του ν. 3488/2006, η Ανεξάρτητη Αρχή «Συνήγορος του Πολίτη», ορίστηκε ως φορέας παρακολούθησης της εφαρμογής, στον ιδιωτικό και δημόσιο τομέα, της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, όσον αφορά στην πρόσβαση στην απασχόληση, στην επαγγελματική εκπαίδευση και ανέλιξη και στους όρους και συνθήκες εργασίας, κατ` εφαρμογή του άρθρου 1 (παρ. 7) της Οδηγίας 2002/73/ΕΚ και του άρθρου 8α της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του αυτής, μετά από σχετικές αναφορές υποψηφίων στις Στρατιωτικές Σχολές, με το από 10.4.2009 έγγραφό του, προς το Υπουργείο Εθνικής Άμυνας, αφού έλαβε υπόψη τα πορίσματα της Εθνικής Ανθρωποκεντρικής Ερευνας που πραγματοποιήθηκε από το Ελληνικό Κέντρο Τεχνολογίας και Σχεδιασμού, σε συνεργασία με το Πανεπιστήμιο Πειραιώς και τη σχετική έρευνα της Α` Παιδιατρικής Κλινικής του Πανεπιστημίου Αθηνών, για το μέσο ύψος των Ελλήνων και των Ελληνίδων, διατύπωσε την άποψη ότι η ασύμμετρη αύξηση του ελάχιστου επιτρεπόμενου ύψους για μεν τις γυναίκες κατά δέκα εκατοστά (από 1,55 μ. σε 1,65 μ.), για δε τους άνδρες κατά πέντε εκατοστά (από 1,65 μ. σε 1,70 μ.), που εισάγεται με το π.δ. 207/2007, στοιχειοθετεί άμεση διάκριση λόγω φύλου, και ως τέτοια απαγορεύεται από το κοινοτικό δίκαιο. Κατόπιν τούτων, μετά από πρόταση του Υπουργείου Εθνικής Αμυνας, με το 54/2010 π.δ/μα (ΦΕΚ 93/22.6.2010 Α`), τροποποιήθηκαν εκ νέου οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 5 του π.δ/τος 133/2002, που είχαν τροποποιηθεί με το π.δ. 207/2007, και το απαιτούμενο ελάχιστο ύψος για τις γυναίκες από 1,65 μ. μειώθηκε σε 1,60 μ. και ο δείκτης μάζας σώματος ορίσθηκε, για μεν τους άνδρες μεταξύ των ορίων 19-27, για δε τις γυναίκες μεταξύ των ορίων 18-25. Στο δε 56/2010 Πρακτικό Επεξεργασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, για την παραπάνω τροποποίηση, αναφέρονται τα εξής: «Σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει το σχέδιο, σε σχετικό έγγραφο του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Αμύνης και στην διαβιβασθείσα στο Συμβούλιο της Επικρατείας ειδική μελέτη, με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις, η διάκριση ως προς το ύψος μεταξύ των δύο φύλων εξομαλύνεται, κατόπιν και των σχετικών παρατηρήσεων του Συνηγόρου του Πολίτη, διευρύνεται δε η κλίμακα του ΔΜΣ, προκειμένου να αντιμετωπισθεί το φαινόμενο της μείωσης των υποψηφίων στις Στρατιωτικές Σχολές.
Εξάλλου, όπως βεβαιώνεται στο προαναφερθέν έγγραφο του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Αμύνης, με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις εξασφαλίζεται η είσοδος στις Στρατιωτικές Σχολές ατόμων που έχουν την δυνατότητα να παρακολουθήσουν τα εκπαιδευτικά προγράμματα, σύμφωνα με το πόρισμα της οικείας επιτροπής, η οποία εξέτασε τα σχετικά ζητήματα με επιστημονικά κριτήρια. Ενόψει τούτων, εφόσον δηλαδή προκύπτουν οι συναρτώμενοι με την αποτελεσματικότερη στελέχωση του προσωπικού των ενόπλων δυνάμεων λόγοι που υπαγορεύουν την προτεινόμενη ρύθμιση, το παρόν σχέδιο, προτεινόμενο αρμοδίως από τον Υπουργό Εθνικής Αμυνας, ευρίσκει νόμιμο έρεισμα στις εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 32 του ν. 3421/2005 (Α` 302), του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 1911/1990 (Α` 166), του άρθρου 20 του ν.δ. 1327/1973 (Α 16) και του άρθρου 23 παρ. 9 του ν.δ. 1400/1973 (Α` 114), μνεία των οποίων γίνεται στο προοίμιο. Επισημαίνεται, όμως, ότι πρέπει να αποφεύγεται η συχνή τροποποίηση κανονιστικών ρυθμίσεων που διέπουν τις προϋποθέσεις εισαγωγής σε εκπαιδευτικά ιδρύματα». Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι μετά από ενέργειες της ιδίας της Διοίκησης (έγγραφο του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Αμύνης, ειδική μελέτη, με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις, παρατηρήσεις του Συνηγόρου του Πολίτη), με το π.δ. 54/2010 έγινε άμεση τροποποίηση της παραπάνω διάταξης άρθρου 5 του π.δ/τος, 133/2002, όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 1 (παρ. 2, 3, και 4) του π.δ/τος 207/2007, με σκοπό την εξομάλυνση της διάκρισης, ως προς το ύψος μεταξύ των δύο φύλων, που εισήχθη με το τελευταίο αυτό προεδρικό διάταγμα (π.δ. 207/2007), λόγω της ασύμμετρης αύξησης του ελάχιστου επιτρεπόμενου ύψους για μεν τις γυναίκες κατά δέκα (10) εκατοστά για δε τους άνδρες κατά πέντε (5) εκατοστά, που στοιχειοθετεί άμεση διάκριση λόγω φύλου και αντίκειται στην αρχή της ισότητας και την Οδηγία 76/207/ΕΟΚ, και μειώθηκε το ελάχιστο επιτρεπόμενο ύψος των γυναικών σε 1,60 μ. Ουδεμία, όμως, τροποποίηση επήλθε με τη μεταγενέστερη αυτή νομοθετική ρύθμιση του π.δ/τος 54/2010, όσον αφορά το ελάχιστο επιτρεπόμενο ύψος των ανδρών, το οποίο παραμένει 1,70 μ. Η δε διαφορά του απαιτούμενου από το νόμο ύψους μεταξύ των δύο φύλων δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας, αλλά δικαιολογείται για βιολογικούς λόγους, που τεκμηριώνονται στις ειδικές ανθρωπολογικές έρευνες, οι οποίες έγιναν, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, μεταξύ των Ελλήνων και των Ελληνίδων, ως προς το ύψος αυτών.
10. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα έγγραφα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο αιτών, επιτυχών στις Γενικές εξετάσεις του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων (ΥΠΕΠΘ) για τη Σχολή Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.), κλήθηκε προς κατάταξη στην παραπάνω Σχολή και είναι ήδη σπουδαστής, για το ακαδημαϊκό έτος 2009 - 2010, στην πρώτη (1η) τάξη φοίτησης της Σχολής αυτής. Κατά τη διάρκεια των Υγειονομικών Εξετάσεων για την εισαγωγή του στην εν λόγω Σχολή είχε αναστημομετρηθεί από την αρμόδια Επιτροπή, είχε βρεθεί ότι έχει ανάστημα 1,70 μ. και είχε κριθεί «Υγειονομικώς κατάλληλος». Όμως, με την Φ.400/10/111376/Σ.13340/14-10-2009 διαταγή της Διοικητού της εν λόγω Σχολής παραπέμφθηκε στην Ανώτατη Στρατιωτική Υγειονομική Επιτροπή (ΑΣΥΕ) για εξέταση και κρίθηκε με την προσβαλλόμενη γνωμάτευσή της (2913 Α`/15.10.2009), ως «ΑΚΑΤΑΛΛΗΛΟΣ», διότι είναι εκτός των προβλεπόμενων από το νόμο και την προκήρυξη ορίων ύψους (1,673 μ.). Με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών ζητά την ακύρωση της προσβαλλόμενης γνωμάτευσης της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής. Εξάλλου, το Ελληνικό Δημόσιο ζητά την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης και προσκομίζει το Φ.453/164037/ Σ.11016/11.11.2009/ΥΕΘΑ/ΓΓΘΑ/ΔΑΔ πόρισμα Ενορκης Διοικητικής Εξέτασης, η οποία διενεργήθηκε «προκειμένου να διαπιστωθούν τα αίτια και οι συνθήκες υπό τις οποίες αριθμός υποψηφίων για ΑΣΕΥ και ΑΣΣΥ, καίτοι δεν πληρούσε τα προβλεπόμενα από το π.δ. 133/2002, όπως τροποποιήθηκε από το π.δ. 207/2007, κριτήρια ύψους, κρίθηκε κατάλληλος προς εισαγωγή στις προαναφερόμενες Σχολές».
11. Επειδή, ειδικότερα, με την κρινόμενη αίτηση ακύρωσης ο αιτών προβάλλει ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις άρθρου 7 (παρ. 1 εδ. β`) του ν.δ/τος 1327/1973 «Περί Υγειονομικών Επιτροπών των Ενόπλων Δυνάμεων», οι Ανώτατες υγειονομικές επιτροπές εξετάζουν και γνωματεύουν, μεταξύ άλλων, «επί της, από υγειονομικής πλευράς, καταλληλότητας των υποψηφίων παραγωγικών σχολών αξιωματικών» και, κατά ρητή δε πρόβλεψη του άρθρου 18 (παρ. 3) του ιδίου ν.δ/τος «μη αναθεωρήσιμοι, είναι αι γνωματεύσεις αι αφορώσαι εις κρίσιν της, από υγειονομικής πλευράς, καταλληλότητας των υποψηφίων παραγωγικών σχολών», ενώ στη διάταξη της παρ. 9 του παραπάνω άρθρου, ορίζεται ότι: «αι γνωματεύσεις των υγειονομικών επιτροπών, επί μη αναθεωρησίμων περιπτώσεων, τυγχάνουν οριστικαί, αμετάκλητοι και υποχρεωτικοί δια τον αρμόδιον Υπουργόν ή την κατά περίπτωσιν αρμοδίαν αρχήν». Από το συνδυασμό δε των διατάξεων αυτών, ισχυρίζεται ότι σαφώς προκύπτει, ότι οι Γνωματεύσεις των Ανώτατων Υγειονομικών Επιτροπών, οι οποίες αφορούν την καταλληλότητα των υποψηφίων για τα Ανώτατα Στρατιωτικά Εκπαιδευτικά Ιδρύματα και τις Ανώτερες Στρατιωτικές Σχολές Υπαξιωματικών, είναι μη αναθεωρήσιμες (δηλαδή δεν παρέχεται το δικαίωμα προσβολής τους ενώπιον της Αναθεωρητικής Υγειονομικής Επιτροπής, κατά μείζονα λόγο δε, και η αναπομπή τους ενώπιον της αυτής ή έτερης Ανώτατης Υγειονομικής Επιτροπής, παρά μόνο ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων εντός της υπό του νόμου προβλεπόμενης προθεσμίας), άλλως καθίστανται αμετάκλητες και όπως ρητά αναφέρεται στο άρθρο 18 (παρ. 9) του ν.δ/τος 1327/1973 «υποχρεωτικές για τον αρμόδιο Υπουργό ή την κατά περίπτωση αρμόδια αρχή».
Επιπλέον ισχυρίζεται ότι η παραπομπή των μαθητών των παραγωγικών σχολών στις Υγειονομικές Επιτροπές διενεργείται με Διαταγή του Διοικητού της Σχολής, του οποίου το προς τούτο δικαίωμα εδραιώνεται μόνο για την περίπτωση που διαπιστωθεί ή υπάρξει μεταβολή της κατάστασης της υγείας τους και ότι στην προκείμενη περίπτωση η εκ νέου παραπομπή του αιτούντος στην Α.Σ.Υ.Ε., με διαταγή του Διοικητού της Σ.Α.Ν., είναι αναιτιολόγητη, διότι δεν αναφέρεται κανένα στοιχείο, από το οποίο να προκύπτει μεταβολή της υγειονομικής της κατάστασης και η 2913 Α`/15.10.2009 γνωμάτευση της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής είναι μη νόμιμη, διότι υπήρχε προηγούμενη μη αναθεωρήσιμη, αμετάκλητη, κρίση της ίδιας Επιτροπής και δεν υπήρξαν νέα στοιχεία, που να τεκμηριώνουν το δικαίωμα της εν λόγω Επιτροπής να προβεί σε νέα κρίση της καταλληλότητάς του.
Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι οι διατάξεις, τις οποίες επικαλείται ο αιτών παραπάνω, αφορούν τη μη δυνατότητα άσκησης ένστασης κατά των γνωματεύσεων των υγειονομικών επιτροπών, που κρίνουν για την καταλληλότητα των υποψηφίων παραγωγικών σχολών, ενώπιον της Αναθεωρητικής Υγειονομικής Επιτροπής προκειμένου να προχωρήσει η διαδικασία κατάταξής τους. Η απαγόρευση όμως αυτή δεν αφορά την προκειμένη περίπτωση, κατά την οποία διατάχθηκε, μετά την κατάταξη του αιτούντος, επανέλεγχος των σωματομετρικών του στοιχείων. Εξάλλου, η αρχή της νομιμότητας επιβάλλει στην Διοίκηση την ανάκληση κάθε παράνομης διοικητικής πράξης και σύμφωνα με τις αρχές της ανάκλησης των διοικητικών πράξεων, η Διοίκηση δεν κωλύεται να επανέλθει επί των οριστικώς κριθέντων και να ανακαλέσει κάθε παράνομη πράξη της εντός πενταετίας από την έκδοσή της. Οπως δε εκτίθεται σε προηγούμενες σκέψεις της παρούσας, τα προβλεπόμενα από τις διατάξεις του άρθρου 1 (παρ. 2, 3, και 4) του π.δ/τος 207/2007, όρια ύψους και Δείκτη Μάζας Σώματος (ΔΜΣ) αποτελούν σωματομετρικά στοιχεία, με βάση τα οποία κρίνεται η σωματική ικανότητα (άρθρο 2 παρ. 3 π.δ./τος 133/2002) των υποψηφίων των Στρατιωτικών Σχολών των Ενόπλων Δυνάμεων (μόνιμων Αξιωματικών ή
Υπαξιωματικών), για την εισαγωγή τους στις Σχολές αυτές (άρθρο 4 παρ. 1η` π.δ/τος 133/2002) και αποτελούν νόμιμα προσόντα, που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο των παραπάνω υποψηφίων, κατά την εισαγωγή τους στις προαναφερόμενες Στρατιωτικές Σχολές, αλλά και καθ` όλη τη διάρκεια της φοίτησής τους στις εν λόγω Σχολές (άρθρο 5 παρ. 4 π.δ/τος 133/2002), κατά την οποία ελέγχεται η σωματική ικανότητα των φοιτούντων, στοιχείο της οποίας αποτελούν και τα σωματομετρικά στοιχεία (ύψος, ΔΜΣ) και, κατά συνέπεια, επιτρέπεται, ακόμη και μετά την κατάταξη των υποψηφίων στις παραπάνω Σχολές, να επανελεγχθεί η ύπαρξη των προβλεπόμενων νόμιμων προσόντων του σωματικού αναστήματος και του Δείκτη Μάζας Σώματος (ΔΜΣ) και η διαπίστωση της έλλειψης των προσόντων αυτών καθιστά την πράξη κατάταξης μη νόμιμη και για το λόγο αυτό ανακλητέα.
12. Επειδή, περαιτέρω, όπως έχει κριθεί νομολογιακά (βλ. ΣτΕ 2096/2000, 4103/2001), σε περίπτωση κατά την οποία διαπιστώνεται ότι το σωματικό ανάστημα του υποψηφίου υπολείπεται οριακά έναντι του οριζόμενου ως ελάχιστου, το αρμόδιο όργανο πρέπει να προέβη σε επανειλημμένες μετρήσεις που δεν έλαβαν χώρα σε ώρες της ημέρας, κατά τις οποίες το ανάστημα του ανθρώπινου σώματος υφίσταται, ενδεχομένως, παροδική μείωση, κατά ένα (1) έως τρία (3) εκατοστά;
του μέτρου, όπως δέχεται η ιατρική επιστήμη.
13. Επειδή, εξάλλου, ο αιτών προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη γνωμάτευση εκδόθηκε κατά παράβαση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας και καθ` υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, διότι θα μπορούσε να εφαρμοσθεί το ηπιότερο μέσο της επανάληψης της μέτρησης, με επιστημονικό τρόπο, περισσότερες από μια φορές στη διάρκεια της ίδιας ημέρας, δεδομένου ότι η επαναστημομέτρησή του από την ΑΣΥΕ είναι λανθασμένη και ότι, όπως είναι γνωστό από έγκυρες επιστημονικές μελέτες, το ύψος του ανθρώπου μεταβάλλεται στη διάρκεια της ημέρας. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι το ύψος του είναι 1,70 μ., όπως διαπιστώθηκε κατά την αρχική μέτρησή του από την αρμόδια Υγειονομική Επιτροπή στο 424 Γενικό Στρατιωτικό Νοσοκομείο και ότι το ύψος αυτό (1,70) διαπιστώθηκε εκ νέου και κατά την αναστημομέτρησή του τις πρώτες ημέρες της κατάταξής του στη Σχολή Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.) για την έκδοση του προσωρινού δελτίου ταυτότητας, που του χορηγήθηκε από την εν λόγω Σχολή. Επικαλείται δε και προσκομίζει το από 23-9-2009 προσωρινό δελτίο ταυτότητας αυτού, στο οποίο αναγράφεται ότι το ύψος είναι 1,70 μ.
14. Επειδή, από τα ανωτέρω επικαλούμενα και προσκομιζόμενα στοιχεία προκύπτει ότι, κατά την αρχική μέτρηση του αιτούντος, ως υποψηφίου του διαγωνισμού για τη Σχολή Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.), το ύψος του βρέθηκε 1,70 μ., ενώ κατά την αναστημομέτρησή του τις πρώτες μέρες της κατάταξής του στη Σχολή αυτή, για την έκδοση του Προσωρινού Δελτίου Ταυτότητας, το ύψος αυτού βρέθηκε επίσης ότι είναι 1,70 μ., όπως αναγράφεται στο σχετικό από 23.9.2009 Προσωρινό Δελτίο Ταυτότητας που του χορηγήθηκε από τη Σχολή Αξιωματικών Νοσηλευτικής (Σ.Α.Ν.). Ενόψει τούτων και των αντιφατικών αποτελεσμάτων των διαφορετικών μετρήσεων του ύψους του αιτούντος, η προσβαλλόμενη γνωμάτευση (2913 Α`/15-1-2010) της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.), με την οποία, παρά το γεγονός ότι από τους προηγούμενους διαφορετικούς ελέγχους είχε διαπιστωθεί ότι το ύψος του αιτούντος είναι 1,70 μ., βεβαιώνεται ότι αυτό είναι, με σημαντική διαφορά, κατώτερο (1,673 μ.) του απαιτούμενου ελάχιστου νόμιμου ορίου ύψους (1,70 μ.), δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη, διότι, δεδομένης αυτής της αδικαιολόγητης διαφοράς που προέκυψε κατά τη αναστημομέτρηση του αιτούντος από την ΑΣΥΕ, σε σχέση με τις προηγούμενες - περισσότερες της μιας - μετρήσεις αυτού με διαφορετικά αποτελέσματα, έπρεπε, πριν χαρακτηρισθεί «υγειονομικώς ακατάλληλος», λόγω μη νομίμου ύψους, να διαπιστωθεί, σύμφωνα με τις αρχές της αναλογικότητας και της χρηστής διοίκησης, με βεβαιότητα, το πραγματικό ύψος του αιτούντος, μετά από επανειλημμένες μετρήσεις, που δεν έπρεπε να λάβουν χώρα σε ώρες της ημέρας, κατά τις οποίες το ανάστημα του ανθρώπινου σώματος ενδέχεται να έχει υποστεί μείωση, και να βεβαιωθεί τούτο στην πράξη αυτή, όπως βάσιμα προβάλλει ο αιτών με την κρινόμενη αίτηση. Κατά συνέπεια, η προσβαλλόμενη γνωμάτευση της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.) πρέπει να ακυρωθεί και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να διαπιστωθεί αιτιολογημένα, αφού ληφθούν υπόψη και τα ως άνω επικαλούμενα στοιχεία και μετά από επανειλημμένες, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, μετρήσεις, το ύψος του αιτούντος.
15. Επειδή, κατ` ακολουθία, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη γνωμάτευση της Ανώτατης Στρατιωτικής Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.) και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, για την διενέργεια των νομίμων, κατά τα ανωτέρω. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στον αιτούντα, εκτιμώμενων δε των περιστάσεων να απαλλαγεί το Ελληνικό Δημόσιο από τη δικαστική δαπάνη του αιτούντος (άρθρο 4, παρ. 1 περ. στ`, ν. 702/1977, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 ν. 3659/2008, Φ.Ε.Κ. 77 Α`/7.5.2008, άρθρο 275, τταρ. 1, Κ.Δ.Δ. - ν. 2717/1999,
Φ.Ε.Κ. 97 Α`).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
- Δέχεται την αίτηση.
- Ακυρώνει την 2913 Α`/15.10.2009 γνωμάτευση της Ανώτατης Στρατιωτικής
Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Σ.Υ.Ε.).
- Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για τη διενέργεια των νομίμων, σύμφωνα
με το σκεπτικό της απόφασης.
