ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Απριλίου 2004, με την εξής σύνθεση: Χ. Γεραρής, Πρόεδρος, Α. Τσαμπάση, Π. Ζ. Φλώρος, Γ. Παναγιωτόπουλος, Ν. Ντούβας, Σ. Καραλής, Φ. Αρναούτογλου, Γ. Παπαμεντζελόπουλος, Ν. Σκλίας, Α. Θεοφιλοπούλου, Θ. Παπαευαγγέλου, Δ. Πετρούλιας, Α. Συγγούνα, Α. Γκότσης, Α. Ράντος, Δ. Μπριόλας, Ε. Σαρπ, Ν. Μαρκουλάκης, Δ. Μαρινάκης, Σ. Χαραλάμπους, Γ. Παπαγεωργίου, Α. Σακελλαροπούλου, Α. Χριστοφορίδου, Δ. Σκαλτσούνης, Κ. Βιολάρης, Α. Καραμιχαλέλης, Α.-Γ. Βώρος, Σύμβουλοι, Ε. Αντωνόπουλος, Κ. Κουσούλης, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Μ. Καλαντζής.
Για να δικάσει την από 10 Ιουλίου 2002 έφεση:
της .................. , κατοίκου Κ. Τούμπας Θεσσαλονίκης (...............), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Εμμ. Αγγελάκη (Α.Μ. 2146), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του ..................... , ο οποίος παρέστη με τον Ιω. Χατζηνέκουρα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, και κατά της υπ` αριθμ. 1386/2002 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η πιο πάνω έφεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της υπ` αριθμ. 2905/2003 παραπεμπτικής αποφάσεως του Γ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, προκειμένου να επιλύσει η Ολομέλεια το ζήτημα που αναφέρεται στην απόφαση.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της παραπεμπτικής αποφάσεως από τον εισηγητή Σύμβουλο ......... , η οποία αποτελεί και την εισήγηση του Τμήματος.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της εκκαλούσης, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους εφέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η έφεση και τον αντιπρόσωπο του ...... , ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την αίτηση της κρινομένης εφέσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (Α` 612318, 958360/2002 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την έφεση ζητείται να εξαφανισθεί η υπ` αριθμ. 1386/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως της ήδη εκκαλούσας, με την οποία ζητούσε να ακυρωθούν οι υπ’ αριθμ. 6000/2/360-νε/18.7.2001 και 6000/2/360-πδ/28.7.2001 πράξεις του Προϊσταμένου του Κλάδου Διοικητικού του ................................ και η υπ’ αριθμ. 6000/2/360-πστ/31.7.2001 πράξη του Αναπληρωτή Προϊσταμένου του Κλάδου Διοικητικού του .............................. , με τις οποίες είχαν προσληφθεί άνδρες και γυναίκες σε θέσεις συνοριακών φυλάκων, κατά το μέρος που με τις πράξεις αυτές εκδηλώθηκε παράλειψη της Διοίκησης να θεωρήσει την ήδη εκκαλούσα ως επιτυχούσα στο διαγωνισμό για την πρόσληψη συνοριακών φυλάκων, που προκηρύχθηκε με την υπ’ αριθμ. 6000/2/360-η/30.5.2001 απόφαση του Υπαρχηγού της ....... και να την καλέσει για πρόσληψη στην Υπηρεσία Συνοριακής Φύλαξης του Νομού Θεσσαλονίκης.
3. Επειδή, με την υπ` αριθμ. 2905/2003 απόφαση του Γ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας παραπέμφθηκε, κατ` εφαρμογήν του άρθρου 100 παρ. 5 του Συντάγματος, στην Ολομέλεια προς επίλυση το ζήτημα που ανέκυψε ως προς την τυχόν αντίθεση προς το Σύνταγμα των διατάξεων του πρώτου και του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όπως το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2838/2000.
4. Επειδή, στο άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι : «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις 3 . . .». Εξ άλλου, στην παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζονται τα εξής : «2. Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών».
Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, όριζε ότι : «Αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Επίσης, η παράγραφος 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το
παραπάνω Ψήφισμα, ορίζει τα εξής : «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους.
Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Εξ άλλου, η Οδηγία 76/207/ΕΟΚ «Περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας» (Ε.Ε. αριθ. Ν 39/40 της 14.2.1976) ορίζει, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι « . . . η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα . . .» και στην παρ. 1 του άρθρου 3 ότι «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας».
Τέλος, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας οδηγίας ορίζεται ότι «η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες, και ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ’ αυτές, εφ’ όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» (παρ. 2) και ότι «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την
εγκυμοσύνη και την μητρότητα» (παρ. 3).
5. Επειδή, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος θεσπίζει, μεταξύ άλλων, και την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Για την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής αυτής, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το παραπάνω Ψήφισμα, που προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των ατομικών και των κοινωνικών δικαιωμάτων, υποχρεώνει το νομοθέτη, κοινό ή κανονιστικό, αλλά και τα λοιπά όργανα του Κράτους, όταν διαπιστώνουν ότι εις βάρος ενός φύλου έχουν αναμφισβήτητα δημιουργηθεί στην πράξη τέτοιες διακρίσεις ώστε η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών να καταλήγει σε μία κατ` επίφαση μόνον ισότητα ενώ, ουσιαστικά, παγιώνει και διαιωνίζει μια υφιστάμενη άνιση κατάσταση υπέρ του ενός φύλου, να θεσπίζουν υπέρ του υποαντιπροσωπευομένου φύλου και ιδίως των γυναικών θετικά μέτρα που είναι πρόσφορα και αναγκαία, για ορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να μειώνονται οι ανισότητες εωσότου εγκαθιδρυθεί μία πραγματική ισότητα μεταξύ των δύο φύλων στη συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την πρόσβαση σ` αυτή. Εξ άλλου, από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της, συνάγεται ότι ο συντακτικός νομοθέτης, με σκοπό την αποκατάσταση μιάς πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, θέλησε να θεσπίσει ρητώς τη δυνατότητα λήψεως θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών και, γενικότερα, να καταστήσει ακόμη ευνοϊκότερο, σε σχέση με το διασφαλιζόμενο από το αναθεωρηθέν Σύνταγμα, το νομικό καθεστώς προστασίας τους και προσβάσεώς τους στα διάφορα επαγγέλματα και, συνεπώς, αυστηρότερες τις προϋποθέσεις αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων. Περαιτέρω όμως ο συντακτικός νομοθέτης, όπως συνάγεται από την πιο πάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος, δεν απαγόρευσε απολύτως, σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών (αποχρώντων) λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε απόκλιση από την πιο πάνω αρχή της ισότητας των φύλων. Μια απόλυτη απαγόρευση θα έπρεπε να ορίζεται ρητά ή, τουλάχιστον, να συνάγεται σαφώς από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, δεδομένου άλλωστε ότι δικαιολογημένες αποκλίσεις δεν απαγορεύονται, κατ΄ αρχήν, ούτε από τις προεκτεθείσες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου. Ενόψει των ανωτέρω, αποκλίσεις από την ως άνω αρχή, πέρα από την περίπτωση των θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών, είναι, κατ` εξαίρεση, συνταγματικά θεμιτές, μόνον εφόσον προβλέπονται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει σαφώς από το νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι οι αποκλίσεις αυτές θεσπίσθηκαν με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στους ενδιαφερόμενους πολίτες και τελικώς στα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν οι εισαγόμενες αποκλίσεις δικαιολογούνται πλήρως από τη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της εργασίας και αν είναι απολύτως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Κατά τη γνώμη όμως του Προέδρου του Δικαστηρίου ......... και των Συμβούλων ........................ , από το
γράμμα και το πνεύμα της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ίσχυε πριν από την αναθεώρησή της και όπως ισχύει μετά από αυτήν, και το ιστορικό και τις προπαρασκευαστικές εργασίες ψήφισης της αναθεωρημένης διάταξης (βλ. πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 116 παρ. 2 του Συντάγματος από
12.2.1998, που υπεβλήθη από 58 βουλευτές διαφόρων κομμάτων και υιοθετήθηκε από την αρμόδια κοινοβουλευτική επιτροπή και την Ολομέλεια της Βουλής - συνεδρίαση της 20.5.1998 -, εισήγηση γενικού εισηγητή της πλειοψηφίας στην έκθεση της Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος σελ. 10, 17 και 31 και Πρακτικά συζητήσεων της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής, συνεδρίαση ΣΤ/24.1.2001 σελ. 3779, 4068, 4069, 4071) συνάγεται ότι ο συντακτικός νομοθέτης, με τη νέα αυτή συνταγματική διάταξη που αντικατέστησε πλήρως κατά το περιεχόμενό της την προϊσχύουσα, θέλησε αφενός μεν να θεσπίσει τη δυνατότητα λήψεως θετικών μέτρων υπέρ ενός φύλου και ιδίως των γυναικών για την προώθηση μιας πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, αφετέρου δε να καταργήσει την προϊσχύουσα διάταξη, κατά το μέρος αυτής που επέτρεπε αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων "για σοβαρούς λόγους στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος". Συνεπώς, μετά την κατάργηση της προϊσχύουσας διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, που επέτρεπε στο νομοθέτη να εισάγει, υπό προϋποθέσεις, αποκλίσεις από τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας, τα άρθρα 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως ήδη ισχύουν, δεν προβλέπουν κανένα περιορισμό στην άσκηση του ατομικού δικαιώματος της ισότητας των δύο φύλων ούτε επιφυλάσσουν στο νομοθέτη την αρμοδιότητα να θέτει τέτοιους περιορισμούς. Ενόψει αυτών, οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό και με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. τελευταίο του Συντάγματος, που προβλέπει ότι οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα "πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού", αφενός μεν προβλέπουν ρητώς τη λήψη θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών για την αποκατάσταση μιας πραγματικής ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών, αφετέρου, δε, απαγορεύουν κάθε απόκλιση από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα παραπάνω επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκησή τους.
Επομένως, θα έπρεπε να γίνει δεκτόν ότι, κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος, δεν έγινε χρήση από τον Έλληνα συντακτικό νομοθέτη της ευχέρειας που παρέχει η παραπάνω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 2 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ στα Κράτη μέλη να εισάγουν εξαιρέσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι απαραίτητη για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών, αρχή που θεσπίζουν η παρ. 1 του άρθρου 3 της ανωτέρω οδηγίας και η παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος. Η ερμηνεία αυτή συνεπάγεται για τον κοινό και τον κανονιστικό νομοθέτη την υποχρέωση να θεσπίζει εκάστοτε τα προσιδιάζοντα για την άσκηση συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και να επιτρέπει την πρόσβαση στο επάγγελμα, αδιακρίτως φύλου, όλων εκείνων των υποψηφίων που συγκεντρώνουν τα προσόντα αυτά.
6. Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 2622/1998 (Α` 138), όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 2 του ν. 2838/2000 (Α` 179) και το άρθρο 78 παρ. 1 του ν. 2910/2001 (Α` 91 ), ορίζονται τα εξής : «1. Στο Υπουργείο Δημόσιας Τάξης συνιστώνται, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του παρόντος άρθρου, κεντρική και περιφερειακές Αστυνομικές Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης και Δίωξης Λαθρομετανάστευσης με αποστολή την αποτροπή παράνομης εισόδου αλλοδαπών στη χώρα, τον εντοπισμό και τη σύλληψη των παρανόμως εργαζομένων ανά την επικράτεια και την παραπομπή τους στη δικαιοσύνη ή την επαναπροώθηση αλλοδαπών καθώς και τον εντοπισμό και τη σύλληψη προσώπων που διευκολύνουν την παράνομη είσοδο και εργασία αλλοδαπών και την παραπομπή τους στη δικαιοσύνη, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 2. Υπηρεσίες συνοριακής φύλαξης και δίωξης λαθρομετανάστευσης μπορεί να ιδρύονται κυρίως σε παραμεθόριους και όμορους αυτών νομούς ή σε νησιά που βρίσκονται εγγύς των θαλασσίων συνόρων της χώρας, καθώς και σε οποιονδήποτε άλλο νομό παρατηρείται αυξημένη παράνομη εγκατάσταση και απασχόληση αλλοδαπών. Η ίδρυση, η οργάνωση, η λειτουργία και οι αρμοδιότητες των Υπηρεσιών Συνοριακής Φύλαξης και Δίωξης Λαθρομετανάστευσης καθορίζονται με προεδρικό διάταγμα, που προτείνεται από τους Υπουργούς Οικονομικών και Δημόσιας Τάξης». Εξ άλλου, στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Οι Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης στελεχώνονται η μεν κεντρική από αστυνομικό και πολιτικό προσωπικό του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, οι δε περιφερειακές από αστυνομικό προσωπικό και συνοριακούς φύλακες, χωρίς αύξηση των οργανικών θέσεων του αστυνομικού και πολιτικού προσωπικού. 2. Οι Συνοριακοί Φύλακες αποτελούν ιδιαίτερη κατηγορία προσωπικού του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, το οποίο προσλαμβάνεται με σχέση δημοσίου δικαίου επί 5ετή θητεία που μπορεί να ανανεώνεται μέχρι τη συμπλήρωση 35ετούς υπηρεσίας και σε κάθε περίπτωση μέχρι τη συμπλήρωση του 55ου έτους της ηλικίας τους. Το εν λόγω προσωπικό διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου και δεν εφαρμόζονται γι’ αυτό οι διατάξεις για τους δημόσιους πολιτικούς υπαλλήλους. Οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 3 του ν. 1481/1984 (Α` 152) εφαρμόζονται και στους Συνοριακούς Φύλακες ως προς την άσκηση των ειδικών καθηκόντων τους». Επίσης, στην παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όπως το δεύτερο και τρίτο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκαν από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2838/2000, ορίζονται τα εξής: «Για την εκπλήρωση της κατά το άρθρο 1 αποστολής των ως άνω Υπηρεσιών, η φύση και οι ιδιαιτερότητες της οποίας απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, προσλαμβάνονται ως Συνοριακοί Φύλακες με σύστημα αντικειμενικών κριτηρίων (μόρια) Έλληνες πολίτες σε ποσοστό 90% άνδρες που έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις και δεν έχουν υπερβεί το 32ο έτος της ηλικίας τους και σε ποσοστό 10% γυναίκες που δεν έχουν υπερβεί το 26ο έτος της ηλικίας τους. Οι συνοριακοί φύλακες προσλαμβάνονται για κάθε νομό ή νησί ξεχωριστά, από υποψηφίους που κατοικούν την τελευταία διετία ή κατοικούσαν από της γεννήσεώς τους και μέχρι τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας στο συγκεκριμένο νομό ή νησί, όπου λειτουργούν ή πρόκειται να λειτουργήσουν Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης και κατά προτίμηση ή αποκλειστικά στις περιοχές αυτών, που περιλαμβάνονται στην τοπική αρμοδιότητα των εν λόγω Υπηρεσιών. Με απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης καθορίζεται κάθε φορά ο αριθμός των προσλαμβανομένων συνοριακών φυλάκων από κάθε νομό ή νησί ή από ορισμένες περιοχές αυτών». Περαιτέρω, η μεν διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 1 του π.δ. 311/1998, (Α` 215), επαναλαμβάνοντας διατάξεις της παραπάνω παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όρισε ότι: «Ως Συνοριακοί Φύλακες προσλαμβάνονται Έλληνες πολίτες σε ποσοστό 90% άνδρες που έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις και δεν έχουν υπερβεί το 32ο έτος της ηλικίας τους και σε ποσοστό 10% γυναίκες που δεν έχουν υπερβεί το 26ο έτος της ηλικίας τους», η δε διάταξη του άρθρου 2 του ίδιου διατάγματος, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 2 του π.δ. 371/1998 (Α` 253), όρισε τα εξής: «Ο αριθμός των προσλαμβανομένων εκάστοτε συνοριακών φυλάκων από κάθε Νομό, όπου έχουν συσταθεί ή πρόκειται να συσταθούν Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης καθορίζεται κατά φύλο και κατηγορία υποψηφίων με απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (άρθρο 3 Ν. 2622/98)». Ακόμη, με το π.δ/γμα 310/1998 (Α` 215) ιδρύθηκαν τμήματα συνοριακής φύλαξης στην Κεντρική και σε περιφερειακές υπηρεσίες του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης και καθορίστηκαν οι αρμοδιότητες και η οργάνωσή τους. Τέλος, στο άρθρο 1 της 7002/2/132/25.5.2001 απόφασης του Υπουργού Δημόσιας Τάξης, με τον τίτλο «Καθορισμός του αριθμού των προσλαμβανομένων συνοριακών φυλάκων από κάθε νομό» (Β` 647), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της παραπάνω διάταξης του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 2622/1998, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2838/2000, ορίζεται ότι : «Ο αριθμός των Συνοριακών Φυλάκων που θα προσληφθούν από καθένα από τους νομούς Θεσσαλονίκης και Ιωαννίνων για τη στελέχωση των Υπηρεσιών Συνοριακής Φύλαξης που λειτουργούν ή πρόκειται να λειτουργήσουν, καθορίζονται ως εξής : α. Από το νομό Θεσσαλονίκης τετρακόσιοι πενήντα (450), εκ των οποίων τετρακόσιοι πέντε (405) άνδρες και σαράντα πέντε (45) γυναίκες. β. Από το νομό Ιωαννίνων . . . τριάντα πέντε, εκ των οποίων τριάντα ένα (31) άνδρες και τέσσερις (4) γυναίκες».
7. Επειδή, οι πιο πάνω διατάξεις του πρώτου και του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όπως το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2838/2000, και οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 του π.δ. 311/1998, όπως το τελευταίο άρθρο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του π.δ. 371/1998, οι οποίες, κατά το μέρος που προβλέπουν την κατανομή των θέσεων των εκάστοτε προσλαμβανομένων συνοριακών φυλάκων κατά φύλο, επαναλαμβάνουν κατ’ ουσίαν τις παραπάνω ρυθμίσεις της διάταξης του άρθρ. 3 παρ. 1 του ν. 2622/1998, θεσπίζουν κατά παρέκκλιση από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκησή τους, περιορισμούς, υπό την μορφή ποσοστώσεων εις βάρος των γυναικών, κατά την πρόσληψη συνοριακών φυλάκων στις Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης. Σύμφωνα όμως με όσα έγιναν δεκτά στην πέμπτη σκέψη, οι ανωτέρω διατάξεις που θεσπίζουν ποσοστώσεις αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού εισάγουν αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων χωρίς να λαμβάνουν υπόψη και να συνεκτιμούν συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια. Ειδικότερα, ενόψει των ποικίλων αρμοδιοτήτων και καθηκόντων των Υπηρεσιών Συνοριακής Φύλαξης και των συνοριακών φυλάκων, αντιστοίχως, κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 2622/1998, καθώς και των διαφορετικών συνθηκών υπό τις οποίες τα καθήκοντα αυτά μπορεί να ασκούνται, δηλαδή άλλοτε υπό συνθήκες μικρότερης και άλλοτε μεγαλύτερης έντασης ή βίας, "η αποστολή των παραπάνω υπηρεσιών" και "η φύση και οι ιδιαιτερότητες" αυτής, οι οποίες "απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα" (βλ. το πιο πάνω άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 2622/1998), δεν αποτελούν, λόγω της γενικότητάς τους, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τις θεσπιζόμενες με τις προαναφερθείσες διατάξεις ποσοστώσεις εις βάρος των γυναικών κατά την πρόσβασή τους στο επάγγελμα του συνοριακού φύλακα και δεν επιτρέπουν στο Δικαστήριο να ελέγξει αν το ποσοστό που επιφυλάσσεται στους άνδρες (90%) ανταποκρίνεται πράγματι στις ειδικές δραστηριότητες των Υπηρεσιών Συνοριακής Φύλαξης και στα ειδικά καθήκοντα των συνοριακών φυλάκων για την άσκηση των οποίων το φύλο αποτελεί παράγοντα αποφασιστικής σημασίας. Τέτοια δε κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τις ανωτέρω ποσοστώσεις δεν προκύπτουν ούτε από την εισηγητική έκθεση του ν. 2622/1998 και τις σχετικές συζητήσεις στη Βουλή. Υπό τα δεδομένα αυτά, οι ως άνω διατάξεις που θεσπίζουν ποσοτικούς περιορισμούς υπό μορφή ποσοστώσεων εις βάρος των γυναικών κατά την πρόσβασή τους στο επάγγελμα του συνοριακού φύλακα αντιβαίνουν στις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις και είναι για το λόγο αυτό ανίσχυρες. Κατά την ειδικότερη γνώμη του Προέδρου και των μελών του Δικαστηρίου, που υποστήριξαν την μη κρατήσασα ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων, οι προεκτεθείσες διατάξεις είναι σε κάθε περίπτωση αντισυνταγματικές για το λόγο και μόνον ότι εισάγουν, υπό τη μορφή ποσοστώσεων, αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση σε επάγγελμα, η θέσπιση των οποίων απαγορεύεται πλέον από τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως η δεύτερη από αυτές ισχύει μετά την αναθεώρησή της. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι .............................................. , κατά τη γνώμη των οποίων οι ανωτέρω ποσοστώσεις είναι συνταγματικά θεμιτές, δεδομένου ότι προβλέπονται από ειδική διάταξη του ν. 2622/1998 και προκύπτει σαφώς από το νόμο αυτό και την εισηγητική του έκθεση ότι αυτές θεσπίσθηκαν με βάση συγκεκριμένο και πρόσφορο κριτήριο, δηλαδή τη φύση της αποστολής των Υπηρεσιών Συνοριακής Φύλαξης που συνίσταται κυρίως στην καταδίωξη και σύλληψη λαθρομεταναστών υπό ιδιαιτέρως δυσμενείς συνθήκες (δράση σε δύσβατες περιοχές, εναλλασσόμενο καθ` όλο το 24ωρο ωράριο κ.λπ.) και απαιτεί ένα πολύ υψηλό ποσοστό του προσωπικού των υπηρεσιών αυτών να διαθέτει ιδιαίτερα σωματικά και φυσικά προσόντα (μυϊκή δύναμη, ταχύτητα, αντοχή) τα οποία, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, διαθέτουν κατά κανόνα σε μεγαλύτερο βαθμό οι άνδρες.
8. Επειδή, μετά την επίλυση του ζητήματος της συνταγματικότητας των διατάξεων του πρώτου και του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όπως το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2838/2000, που έχει παραπεμφθεί προς επίλυση με την υπ` αριθμ. 2905/2003 απόφαση του Γ` Τμήματος, η Ολομέλεια κρίνει ότι πρέπει να εκδικάσει περαιτέρω εξ ολοκλήρου την υπόθεση, κατ` εφαρμογήν του άρθρου 14 παρ. 3 του π.δ/τος 18/1989.
9. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και την εκκαλούμενη απόφαση, η εκκαλούσα έλαβε μέρος στο διαγωνισμό για την πρόσληψη συνοριακών φυλάκων, που προκηρύχθηκε με την υπ’ αριθμ. 6000/2/360-η/30.5.2001 απόφαση του Υπαρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας για το Νομό ........ , συγκέντρωσε 2100 μόρια και κατατάχθηκε 11η επιλαχούσα στον πίνακα των γυναικών με απολυτήριο λυκείου. Η Διοίκηση είχε καταρτίσει τους
πίνακες επιτυχόντων της κατηγορίας με απολυτήριο λυκείου σύμφωνα με τους
ορισμούς του ν. 2622/1998 και της προκήρυξης, περιλαμβάνοντας σε αυτούς 324 άνδρες (μεταξύ των οποίων και άνδρες με βαθμολογία μικρότερη της εκκαλούσης) και 36 γυναίκες. Επί τη βάσει των πινάκων αυτών εκδόθηκαν οι υπ’ αριθμ. 6000/2/360-νε/18.7.2001 και 6000/2/360-πδ/28.7.2001 πράξεις του Προϊσταμένου του Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας και η υπ’ αριθμ. 6000/2/360-πστ/31.7.2001 πράξη του Αναπληρωτή Προϊσταμένου του Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, με τις οποίες προσελήφθησαν άνδρες και γυναίκες στις θέσεις συνοριακών φυλάκων που είχαν προκηρυχθεί για το Νομό Θεσσαλονίκης. Η ήδη εκκαλούσα άσκησε αίτηση ακυρώσεως κατά των πράξεων αυτών, ζητώντας να ακυρωθεί η παράλειψη πρόσληψής της που εκδηλώθηκε με αυτές και να καταρτιστούν νέοι πίνακες κατά φθίνουσα βαθμολογική σειρά, αδιακρίτως φύλου, γιατί οι παραπάνω διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 1 του ν. 2622/1998 και 2 του π.δ. 311/1998, βάσει των οποίων συντάχθηκαν οι πίνακες και διενεργήθηκαν οι προσλήψεις, εισάγουν κατά παράβαση των άρθρων 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος ανεπίτρεπτες αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, υπό τη μορφή ποσοστώσεων εις βάρος των γυναικών, κατά την πρόσληψη σε θέσεις συνοριακών φυλάκων. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, με την εκκαλούμενη απόφασή του, δέχθηκε μεν ότι οι διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 1 του ν. 2622/1998 και 2 του π.δ. 311/1998 εισάγουν απόκλιση από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσληψη συνοριακών φυλάκων στις Υπηρεσίες Συνοριακής Φύλαξης του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, έκρινε, όμως, ότι η απόκλιση αυτή είναι θεμιτή και δεν παραβιάζει τα άρθρα 4 παρ. 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά τα ειδικότερον εκτιθέμενα στην εκκαλουμένη απόφαση. Περαιτέρω, η εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ότι οι προσβαλλόμενες με την αίτηση ακυρώσεως πράξεις είναι νόμιμες, αφού στηρίζονται σε διατάξεις που συνάδουν προς το Σύνταγμα, κατόπιν δε αυτού απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως. Σύμφωνα, όμως, με όσα αναπτύσσονται στις προηγούμενες σκέψεις, οι προσβαλλόμενες αυτές πράξεις είναι μη νόμιμες, γιατί βασίζονται αφενός μεν στις προαναφερόμενες αντισυνταγματικές, και συνεπώς ανίσχυρες, διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, όπως το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2838/2000 και των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 του π.δ. 311/1998, αφετέρου δε στις μη νόμιμες διατάξεις της παραπάνω υπ’ αριθμ. 7002/2/132/25.5.2001 απόφασης του Υπουργού Δημόσιας Τάξης, οι οποίες, ενόψει της αντισυνταγματικότητας των παραπάνω διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2622/1998, βάσει των οποίων εκδόθηκε η απόφαση αυτή, θεσπίσθηκαν χωρίς νόμιμο εξουσιοδοτικό έρεισμα. Κατά συνέπεια, οι προσβαλλόμενες πράξεις, με τις οποίες εκδηλώθηκε η παράλειψη της Διοίκησης να θεωρήσει την εκκαλούσα ως επιτυχούσα υποψήφια για την πλήρωση θέσεων συνοριακών φυλάκων στην Υπηρεσία Συνοριακής Φύλαξης του Νομού Θεσσαλονίκης και να την καλέσει για πρόσληψη στην παραπάνω υπηρεσία, είναι, κατά το μέρος αυτό, μη νόμιμες. Ενόψει αυτών, εσφαλμένως έκρινε τα αντίθετα το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και για το λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη έφεση και να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση. Ακολούθως, πρέπει να εξετασθεί η αίτηση ακυρώσεως, να γίνει δεκτή για τον αντίστοιχο λόγο και να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις, καθόσον αφορούν την αιτούσα.
Διά ταύτα
Επιλύει το παραπεμφθέν ζήτημα.
Δέχεται την έφεση.
