ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Γ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Δεκεμβρίου 2011, με την εξής σύνθεση: Μ. Βηλαράς, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριας Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Π. Καρλή, Φ. Ντζίμας, Σύμβουλοι, Δ. Βανδώρος, Ευ. Τζιράκη, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Βασιλόπουλος.
Για να δικάσει την από 30 Ιανουαρίου 2003 έφεση:
του Υπουργού Δημόσιας Τάξης και ήδη Προστασίας του Πολίτη, ο οποίος παρέστη με τον Ε. Ηλιαδέλη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου,
κατά της ................... ........................, κατοίκου ................. ......................, Κορινθίας, η οποία παρέστη με το δικηγόρο Π. Αγγελάκη (Α.Μ. 22471), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, και κατά της υπ’ αριθμ. 375/2002 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Ε. Τζιράκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους εφέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η έφεση και τον πληρεξούσιο της εφεσίβλητης, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή για την άσκηση της κρινόμενης εφέσεως δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της υπ’ αριθμ. 375/2002 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης και ακυρώθηκε η άρνηση της Διοικήσεως να επιτρέψει τη συμμετοχή της στον προκηρυχθέντα με την υπ’ αριθμ. 6000/2/233-γ/5.8.2000 απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας διαγωνισμό για την πρόσληψη ειδικών φρουρών, η οποία (άρνηση) εκδηλώθηκε με την υπ’ αριθμ. 6000/2/273-α/1.9.2000 απόφαση του Διευθυντή Προσωπικού του Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας. Ειδικότερα, με την τελευταία αυτή απόφαση επιστράφηκαν στην εφεσίβλητη τα δικαιολογητικά συμμετοχής της στον εν λόγω διαγωνισμό, με την αιτιολογία ότι για την κάλυψη των θέσεων ειδικών φρουρών προσλαμβάνονται Έλληνες πολίτες άνδρες.
3. Επειδή, μετά την άσκηση της κρινόμενης εφέσεως εκδόθηκαν, αφενός, η υπ’ αριθμ. 6000/2/19/1-ε/19.7.2007 απόφαση του Προϊσταμένου Κλάδου Οργάνωσης και Ανθρώπινου Δυναμικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας (φ. Γ’ 519/27.7.2007), με την οποία η εφεσίβλητη προσελήφθη στην Ελληνική Αστυνομία ως ειδικός φρουρός, και, αφετέρου, η υπ’ αριθμ. 6000/14/14/24.10.2008 απόφαση του ιδίου ως άνω προϊσταμένου (φ. Γ’ 1081/25.11.2008), η υπ’ αριθμ. 6000/14/13-α’/10.2.2009 απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας (φ. Γ’ 153/3.3.2009) και η υπ’ αριθμ. 6003/4/1316-α’/11.3.2011 απόφαση του ιδίου ως άνω Αρχηγού, με τις οποίες η εφεσίβλητη, αντιστοίχως, μονιμοποιήθηκε ως ειδικός φρουρός, εντάχθηκε στο αστυνομικό προσωπικό γενικών καθηκόντων, με το βαθμό του Αστυφύλακα, και προήχθη, κατόπιν προαγωγικών εξετάσεων, στο βαθμό του Αρχιφύλακα. Οι νεότερες, όμως, αυτές πράξεις, εκ των οποίων η μεν πρώτη πράξη, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της, εκδόθηκε σε συμμόρφωση και προς την εκκαλούμενη απόφαση, οι δε λοιπές πράξεις έχουν ως νόμιμο έρεισμά τους την πρώτη πράξη, δε στέρησαν το Δημόσιο από το έννομο συμφέρον για την άσκηση της κρινόμενης εφέσεως, όπως αβασίμως προβάλλεται με το υπόμνημα της εφεσίβλητης (βλ. ΣτΕ 590/2000, 3800/2001, 2369/2010, 573/2005, 1247/2008 7μ., 2369/2010).
4. Επειδή, στο άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου.2. Έλληνες και Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3. …». Εξάλλου, στο άρθρο 116 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως ίσχυε πριν από την αναθεώρησή του με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζεται ότι: «Αποκλίσεις από τους ορισμούς της παρ. 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Περαιτέρω, η Οδηγία 76/207/ΕΟΚ «Περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας» (Ε.Ε. αριθ. Ν39/40 της 14.2.1976) ορίζει, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 1, ότι «… η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα …» και στην παρ. 1 του άρθρου 3 ότι «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας». Τέλος, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας Οδηγίας ορίζεται ότι «η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες, και, ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ’ αυτές, εφ’ όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» (παρ. 2) και ότι «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα» (παρ. 3).
5. Επειδή, όπως έχει κριθεί, οι διατάξεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη, τόσο αυτές του Συντάγματος, όσο και αυτές της Οδηγίας, οι οποίες είναι άμεσα εφαρμοστέες από τα εθνικά δικαστήρια (ΔΕΚ απόφαση της 26.2.1986, υπόθεση 152/84, απόφαση της 15.5.1986, υπόθεση 222/84), διέπουν δε και την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις (ΔΕΚ απόφαση της 21.5.1985, υπόθεση 248/83, απόφαση της 30.6.1988, υπόθεση 318/86), θεσπίζουν την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι απαραίτητη για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Απόκλιση από την αρχή αυτή, πέρα από την περίπτωση των θετικών μέτρων, τα οποία αποβλέπουν στην επίσπευση της αποκατάστασης μιας πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, είναι θεμιτή μόνον εφόσον προβλέπεται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει από το νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι η απόκλιση αυτή θεσπίστηκε με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στους ενδιαφερόμενους πολίτες και τα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν η εισαγόμενη απόκλιση δικαιολογείται από αποχρώντες λόγους και είναι αναγκαία και πρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού (ΣτΕ 1917-18/1998 Ολ., 1850/2002, 1453-59/2003, 634/2004, 76/2005). Ειδικότερα, η απόκλιση από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, την οποία θεσπίζει ο κοινός νομοθέτης με τον περιορισμό ή και με τον αποκλεισμό της πρόσβασης των γυναικών σε ορισμένες θέσεις υπηρεσιών του Δημοσίου, δεν αντιβαίνει στις παρατιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας αποφάσεως διατάξεις, ούτε σε άλλες διατάξεις ή αρχές του συνταγματικού δικαίου ή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, γενικότερα, του διεθνούς δικαίου, εφόσον προκύπτει ότι ο παράγοντας του φύλου διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης, ενώ, απεναντίας, η εν λόγω απόκλιση δεν δικαιολογείται και αντιβαίνει στις προαναφερόμενες διατάξεις, αν προκύπτει ότι ο παράγοντας του φύλου δεν παίζει κανένα ρόλο ή έχει ασήμαντη επιρροή στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης (βλ. ΣτΕ 1917-18/1998 Ολ., 634/2004).
6. Επειδή, στο άρθρο 9 του ν. 2734/1999 με τον τίτλο «Εκδιδόμενα με αμοιβή πρόσωπα και άλλες διατάξεις» (φ. Α’ 161) ορίζεται ότι: «1. Στο Υπουργείο Δημόσιας Τάξης συνιστώνται χίλιες (1.000) οργανικές επί θητεία θέσεις Ειδικών Φρουρών. 2. Οι Ειδικοί Φρουροί αποτελούν ιδιαίτερη κατηγορία προσωπικού του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, το οποίο προσλαμβάνεται με σχέση δημοσίου δικαίου επί πενταετή θητεία που μπορεί να ανανεώνεται μέχρι και τη συμπλήρωση 35ετούς υπηρεσίας και σε κάθε περίπτωση μέχρι του 55ου έτους της ηλικίας τους. 3. Το εν λόγω προσωπικό διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος άρθρου και δεν εφαρμόζονται γι’ αυτό οι διατάξεις για τους δημόσιους πολιτικούς υπαλλήλους. Οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 3 του ν. 1481/1984 (ΦΕΚ 152 Α’) εφαρμόζονται και στους Ειδικούς Φρουρούς ως προς την άσκηση των ειδικών καθηκόντων τους. 4. Οι ειδικοί φρουροί εκτελούν καθήκοντα φύλαξης ευπαθών στόχων αστυνομικού ενδιαφέροντος ιδίως κτιρίων και εγκαταστάσεων, δημοσίων υπηρεσιών, δικαστικών αρχών, οργανισμών κοινής ωφέλειας, διπλωματικών αντιπροσωπειών, κατοικιών κυβερνητικών αξιωματούχων και υπηρεσίες περιπολιών. Επίσης, δύναται να διατίθενται για τη στελέχωση Ειδικών Αστυνομικών Υπηρεσιών ή τη συγκρότηση ειδικών μονάδων και μεταβατικών αποσπασμάτων προς αντιμετώπιση ιδιαίτερων μορφών εγκληματικότητας και αναζήτησης διωκομένων ή εξαφανισθέντων προσώπων. Κατά την άσκηση των ανατιθέμενων σε αυτούς καθηκόντων έχουν τις ίδιες εξουσίες, καθήκοντα και υποχρεώσεις με το αστυνομικό προσωπικό, πλην αυτών που αναφέρονται στη βεβαίωση ποινικών παραβάσεων και στην άσκηση προανακριτικών καθηκόντων. (όπως η παρ. 4 αντικαταστάθηκε από την παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 2838/2000, φ. Α’ 179) 5. Για την κάλυψη των ανωτέρω θέσεων, τα ειδικά καθήκοντα των οποίων, λόγω του επικινδύνου και των ιδιαιτεροτήτων των εργασιακών συνθηκών, απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, προσλαμβάνονται με σύστημα αντικειμενικών κριτηρίων (μόρια) Έλληνες πολίτες άνδρες, απόφοιτοι Λυκείου ή άλλης ισότιμης σχολής του εσωτερικού ή εξωτερικού, οι οποίοι έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις και δεν έχουν υπερβεί το 28ο έτος της ηλικίας τους. … 6. Κριτήρια πρόσληψης αποτελούν … Ο αριθμός των μορίων κατά κριτήριο, τα λοιπά απαιτούμενα προσόντα, ο τρόπος διαπίστωσής τους, η προκήρυξη των θέσεων, η διαδικασία πρόσληψης, οι προϋποθέσεις ανανέωσης της θητείας τους, η διαδικασία απόλυσής τους, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, οι αθλητικές δοκιμασίες και υγειονομικές εξετάσεις των υποψηφίων και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού, Δημόσιας Τάξης. 7. … 8. … 9. Καθ’ όλη τη διάρκεια της θητείας τους οι Ειδικοί Φρουροί εκτελούν καθήκοντα φρούρησης στόχων σε οποιαδήποτε υπηρεσία της Ελληνικής Αστυνομίας και δεν εφαρμόζονται γι’ αυτούς οι διατάξεις περί εντοπιότητας των αστυνομικών. … 10. …». Κατ’ επίκληση της ως άνω εξουσιοδοτικής διατάξεως της παρ. 6 του άρθρου 9 του ν. 2374/1999 εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 7002/12/1-θ’/13.8.1999 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δημόσιας Τάξης με τον τίτλο «Προσόντα, κριτήρια και διαδικασία πρόσληψης Ειδικών Φρουρών» (φ. Β’ 1599), στα άρθρα 1 και 2 της οποίας ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι: «1. Ως Ειδικοί Φρουροί προσλαμβάνονται με σύστημα αντικειμενικών κριτηρίων (μόρια) Έλληνες πολίτες άνδρες, απόφοιτοι Λυκείου ή άλλης ισότιμης Σχολής του εσωτερικού ή εξωτερικού, οι οποίοι έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις και δεν έχουν υπερβεί το 28ο έτος της ηλικίας τους. … 2. …» (άρθρο 1) και «1. Η πρόσληψη των Ειδικών Φρουρών γίνεται μετά από προκήρυξη του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας. 2. Στην προκήρυξη ορίζονται: α. Ο αριθμός των προσλαμβανομένων. β. Τα απαιτούμενα προσόντα. γ. … 3. …» (άρθρο 2). Εξάλλου, στην υπ’ αριθμ. 6000/2/233-γ/5.8.2000 απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας, με την οποία προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πρόσληψη Ειδικών Φρουρών, ορίζεται ότι: «Ι. … ΙΙ. ΠΡΟΣΟΝΤΑ ΥΠΟΨΗΦΙΩΝ: Δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν οι Έλληνες πολίτες άνδρες, που έχουν τα ακόλουθα προσόντα: …». Τέλος, στην εισηγητική έκθεση της «τροπολογίας - προσθήκης» στο σχετικό νομοσχέδιο, η οποία, μετά την ψήφισή της από τη Βουλή αποτέλεσε το άρθρο 9 του ν. 2734/1999, αναφέρονται τα ακόλουθα: «H Ελληνική Αστυνομία στα πλαίσια της αποστολής της για τη διασφάλιση της δημόσιας τάξης και ασφάλειας είναι υποχρεωμένη να φρουρεί κτήρια και εγκαταστάσεις, οι οποίες λόγω του προορισμού τους ή των προσώπων που εργάζονται ή κατοικούν σ’ αυτές είναι πιθανόν να αποτελέσουν στόχο εγκληματικής ενέργειας. Οι ευπαθείς αυτοί στόχοι έχουν αυξηθεί σημαντικά τα τελευταία χρόνια … με αποτέλεσμα όλο και μεγαλύτερος αριθμός αστυνομικών να διατίθεται για τη φρούρησή τους και να μειώνεται αντίστοιχα η διατιθέμενη αστυνομική δύναμη για τη γενικότερη αστυνόμευση, γεγονός που έχει κλονίσει το αίσθημα ασφαλείας των πολιτών και το βαθμό εμπιστοσύνης τους για την αποτελεσματικότητα του φορέα που έχει επιφορτισθεί με το έργο της τήρησης της δημόσιας τάξης και ασφάλειας. Για την αντιμετώπιση της κατάστασης αυτής, κρίνουμε αναγκαία τη σύσταση χιλίων (1000) θέσεων ειδικής κατηγορίας προσωπικού του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, με την ονομασία ‘Ειδικοί Φρουροί’, και την άμεση πρόσληψη αυτού, το οποίο θα απασχολείται αποκλειστικά με τη φρούρηση στόχων, ώστε να αποδεσμευτούν από το έργο αυτό αστυνομικές δυνάμεις, οι οποίες θα αποδοθούν στην αστυνόμευση για να συμβάλλουν, με την ένστολη παρουσία τους και την αποτελεσματικότερη παρέμβασή τους, στην αποκατάσταση του αισθήματος ασφαλείας των πολιτών. … Ως ειδικοί φρουροί θα προσληφθούν μόνο άνδρες, λόγω της ιδιαιτερότητας της φύσης και του επικινδύνου των καθηκόντων, η άσκηση των οποίων απαιτεί ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, όπως μυϊκή δύναμη, ταχύτητα, αντοχή, ψυχραιμία, τα οποία λόγω βιολογικών ιδιαιτεροτήτων έχουν σε μεγαλύτερο βαθμό οι άνδρες και επομένως για τη συγκεκριμένη αποστολή, κατά τα διδάγματα της κοινής λογικής και πείρας, ο παράγων φύλο ασκεί ουσιώδη επιρροή», ενώ στην εισηγητική έκθεση του ν. 2883/2000 αναφέρονται τα ακόλουθα: «… καλά αποτελέσματα απέδωσε και το μέτρο της ανάθεσης φρούρησης των ακινήτων στόχων στους ειδικούς φρουρούς, καθόσον με την αποτελεσματική φρούρηση των στόχων αυτών από το ως άνω προσωπικό εξοικονομήσαμε αστυνομική δύναμη για περιπολίες στην πόλη και την ύπαιθρο. Για τους λόγους αυτούς κρίνεται απαραίτητο να ενισχύσουμε το θεσμό αυτόν και να διευρυνθούν οι αρμοδιότητες των ειδικών φρουρών και σε άλλα αντικείμενα αστυνομικής φύσεως, όπως σε περιπολίες ή προς ενίσχυση ειδικών αστυνομικών μονάδων ή αποσπασμάτων, ώστε να εξασφαλίσουμε καλλίτερες συνθήκες ασφαλείας στον πολίτη».
7. Επειδή, ενόψει, αφενός, των ποικίλων καθηκόντων και αρμοδιοτήτων των ειδικών φρουρών -τα οποία προβλέφθηκαν, το πρώτον, με τις διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 2734/1999 και περιορίζονταν, αποκλειστικά και μόνο, στη φύλαξη ευπαθών στόχων αστυνομικού ενδιαφέροντος, επεκτάθηκαν δε, στη συνέχεια, με τις διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 2838/2000, και σε άλλα αντικείμενα αστυνομικού ενδιαφέροντος, ειδικότερα δε σε περιπολίες, ή προς ενίσχυση ειδικών αστυνομικών υπηρεσιών, ή ειδικών μονάδων και μεταβατικών αποσπασμάτων για την αντιμετώπιση ιδιαίτερων μορφών εγκληματικότητας και την αναζήτηση διωκομένων ή εξαφανισθέντων προσώπων -, και, αφετέρου, των διαφορετικών συνθηκών υπό τις οποίες τα καθήκοντα και οι αρμοδιότητες αυτές μπορεί να ασκούνται, άλλοτε υπό συνθήκες μικρότερης και άλλοτε μεγαλύτερης έντασης ή βίας, η επίκληση στην εισηγητική έκθεση του ν. 2734/1999 «της ιδιαιτερότητας της φύσης και του επικινδύνου των καθηκόντων των ειδικών φρουρών», καθώς και «το επικίνδυνο και η ιδιαιτερότητα των εργασιακών συνθηκών» των καθηκόντων αυτών, η άσκηση των οποίων απαιτεί «ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα», δεν αποτελούν, λόγω της γενικότητάς τους, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τον θεσπιζόμενο με τις προαναφερόμενες διατάξεις αποκλεισμό των γυναικών από την πρόσβαση στο επάγγελμα του ειδικού φρουρού και δεν επιτρέπουν στο Δικαστήριο να ελέγξει αν η πρόσβαση αποκλειστικά και μόνον των ανδρών στο συγκεκριμένο επάγγελμα δικαιολογείται πράγματι από τα ειδικά καθήκοντα των ειδικών φρουρών, για την άσκηση των οποίων απαιτείται αυξημένο επίπεδο μυϊκής δύναμης, ταχύτητας και αντοχής και, γενικότερα, η συνδρομή σωματικών δυνατοτήτων που, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, διαθέτουν, κατά κανόνα, σε μεγαλύτερο βαθμό οι άνδρες και, ως εκ τούτου, ο παράγοντας του φύλου διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο. Τέτοια δε κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τον ανωτέρω αποκλεισμό σε βάρος των γυναικών δεν προκύπτουν ούτε από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του ν. 2734/1999 και του ν. 2838/2000 (βλ. τις προεκτεθείσες εισηγητικές εκθέσεις) και τις σχετικές συζητήσεις στη Βουλή (βλ. πρακτικά Βουλής, Τμήμα Διακοπής Εργασιών Βουλής Θέρους 1999, συνεδρίαση Ι’, σελ. 304 επ. και Τμήμα Διακοπής Εργασιών Βουλής Θέρους 2000, συνεδρίαση Κ’, σελ. 499 επ., συνεδρίαση ΚΑ’, σελ. 518 επ. και συνεδρίαση ΚΒ’, σελ. 558 επ.). Σημειώνεται, εξάλλου, ότι με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 2 του ν. 3181/2003 (φ. Α’ 218), με τις οποίες αντικαταστάθηκαν τα εδάφια α’ και β’ της παρ. 5 του άρθρου 9 του ν. 2734/1999, απαλείφθηκε ο ανωτέρω αποκλεισμός σε βάρος των γυναικών και προβλέφθηκε ότι για την κάλυψη όλων εν γένει των θέσεων ειδικών φρουρών προσλαμβάνονται άνδρες και γυναίκες, αδιακρίτως. Υπό τα δεδομένα αυτά, κατά την πλειοψηφήσασα στο Τμήμα γνώμη, οι ως άνω διατάξεις που θεσπίζουν αποκλεισμό των γυναικών από την πρόσβαση στο επάγγελμα του ειδικού φρουρού, αντιβαίνουν στις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Κατά τη γνώμη, όμως, του Συμβούλου Φ. Ντζίμα, οι προμνησθείσες νομοθετικές διατάξεις ουδόλως αντιστρατεύονται τις περί ισότητας των φύλων διατάξεις του Συντάγματος και της σχετικής Οδηγίας, πάντως δε τυγχάνουν συνταγματικώς ανεκτές, ενόψει και του χρόνου θέσεώς τους σε ισχύ, ήτοι προ της αναθεωρήσεως του Συντάγματος το έτος 2001. Και τούτο, διότι τα τιθέμενα στο νόμο κριτήρια προς αποκλεισμό των γυναικών από την πλήρωση των ως άνω θέσεων «ειδικών φρουρών» του Υπουργείου Δημοσίας Τάξεως (αντιμετώπιση ιδιαιτέρων μορφών εγκληματικότητας και αναζήτηση διωκομένων ή εξαφανισθέντων προσώπων, επικίνδυνο και
ιδιόμορφο των εργασιακών συνθηκών) προσφέρονται επαρκώς προς δικαιολόγηση αυτού (αποκλεισμού), όπως τούτο προκύπτει και επεξηγείται και από την εκτεθείσα περικοπή της εισηγητικής εκθέσεως επί του επιμάχου άρθρου 9 του Ν. 2734/1999, στην οποία ρητώς αναφέρεται ότι «… Ως ειδικοί φρουροί θα προσληφθούν μόνο άνδρες, λόγω της ιδιαιτερότητας της φύσης και του επικινδύνου των καθηκόντων, η άσκηση των οποίων απαιτεί ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, όπως μυϊκή δύναμη, ταχύτητα, αντοχή, ψυχραιμία, τα οποία λόγω βιολογικών ιδιαιτεροτήτων έχουν σε μεγαλύτερο βαθμό οι άνδρες και επομένως για τη συγκεκριμένη αποστολή, κατά τα διδάγματα της κοινής λογικής και πείρας, ο παράγων φύλο ασκεί ουσιώδη επιρροή».
8. Επειδή, από την εκκαλούμενη απόφαση και τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ’ αριθμ. 6000/2/233-γ/5.8.2000 απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πρόσληψη χιλίων τετρακοσίων (1.400) Ειδικών Φρουρών, από τους οποίους ποσοστό 20%, δηλαδή διακόσιες ογδόντα (280) θέσεις, καλύπτεται από υποψηφίους που κατέχουν απολυτήριο τίτλο Ενιαίου Πολυκλαδικού Λυκείου Κλάδου Σπουδών που δεν αντιστοιχεί σε δέσμη ή Πτυχίο Τεχνικού Επαγγελματικού Λυκείου και το υπόλοιπο ποσοστό, δηλαδή χίλιες εκατόν είκοσι (1120) θέσεις, καλύπτεται από υποψηφίους που κατέχουν οποιοδήποτε άλλο απολυτήριο τίτλο όλων των τύπων Λυκείου. Με την από 23.8.2000
αίτησή της, η εφεσίβλητη δήλωσε συμμετοχή στον εν λόγω διαγωνισμό, συνυποβάλλοντας και σχετικά δικαιολογητικά. Με την υπ’ αριθμ. 6000/2/273-α/1.9.2000 απόφαση του Διευθυντή Προσωπικού του Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, και σε απάντηση στην ως άνω αίτησή της, αφενός, επιστράφηκαν στην εφεσίβλητη τα υποβληθέντα δικαιολογητικά και, αφετέρου, της γνωστοποιήθηκε ότι δεν είναι δυνατή η συμμετοχή της στον επίδικο διαγωνισμό, με την αιτιολογία ότι «σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 5 του Ν. 2734/1999, για την κάλυψη των θέσεων Ειδικών Φρουρών, τα ειδικά καθήκοντα των οποίων λόγω του επικίνδυνου και των ιδιαιτεροτήτων των εργασιακών συνθηκών, απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, προσλαμβάνονται με σύστημα αντικειμενικών κριτηρίων (μόρια) Έλληνες πολίτες άνδρες, απόφοιτοι Λυκείου ή άλλης ισότιμης Σχολής του Εσωτερικού ή Εξωτερικού, οι οποίοι έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις και δεν έχουν υπερβεί το 28ο έτος της ηλικίας τους. Κατά συνέπεια δεν προβλέπεται η πρόσληψη Γυναικών στην κατηγορία αυτή του προσωπικού». Τέλος, με τις υπ’ αριθμ. 6000/2/233-ιγ/28.9.2000 και 6000/2/233-κγ’/12.10.2000 αποφάσεις του προϊσταμένου Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου Ελληνικής Αστυνομίας προσλήφθηκαν ως ειδικοί φρουροί στο προσωπικό του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης και στο προσωπικό του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, αντιστοίχως, από τον 14.9.1999 κυρωμένο πίνακα επιτυχόντων υποψηφίων ειδικών φρουρών οι αναγραφόμενοι στις αποφάσεις αυτές ιδιώτες, στους οποίους δεν περιλαμβάνεται η εφεσίβλητη. Αίτηση ακυρώσεως της εφεσίβλητης κατά της αρνήσεως της διοικήσεως να της επιτρέψει τη συμμετοχή της στον ως άνω διαγωνισμό, όπως η άρνηση αυτή εκδηλώθηκε με την προαναφερόμενη απόφαση του Διευθυντή Προσωπικού του Κλάδου Διοικητικού του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν διοικητικό εφετείο, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1- 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 2 παρ. 2-3 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, έκρινε ότι ο αποκλεισμός, με τις διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 5 του ν. 2734/1999, των γυναικών από το διορισμό σε θέσεις ειδικών φρουρών, όπως εν προκειμένω και της εφεσίβλητης, αναφερόμενος σε ευρύτατο κύκλο αστυνομικών δραστηριοτήτων, για τις οποίες ο νομοθέτης αποδίδει στο φύλο ιδιαίτερο ρόλο, αντίκειται στην αρχή της ισότητας των δύο φύλων, καθόσον τα κριτήρια, στα οποία αναφέρονται οι διατάξεις αυτές του ν. 2734/1999, είναι γενικά και αόριστα και δεν δύνανται να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό αυτό. Το γεγονός δε και μόνο ότι οι άνδρες είναι κατά κανόνα πιο εύσωμοι και διαθέτουν μεγαλύτερη μυϊκή δύναμη σε σχέση με τις γυναίκες δεν αρκεί, κατά την κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου, ώστε να επεκταθεί σε βαθμό υπερβολικό το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2 παρ. 2 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, ενώ, περαιτέρω, κατά τα κοινώς γνωστά, σε πλείστα όσα θέματα αστυνομικής δραστηριότητας, περί των οποίων διαλαμβάνουν οι διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 2734/1999, όπως είναι η φύλαξη ευπαθών στόχων αστυνομικού ενδιαφέροντος, μπορούν να ανταποκριθούν με την κατάλληλη εκπαίδευση οι γυναίκες, οι οποίες δεν μπορεί να θεωρηθούν εξ ορισμού ότι δεν διαθέτουν τα ανάλογα προσόντα για την κατάληψη των θέσεων αυτών.
9. Επειδή, σύμφωνα με τα όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, ορθώς και νομίμως δέχθηκε η εκκαλούμενη απόφαση ότι οι παραπάνω διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 5 του ν. 2734/1999, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο, οι οποίες προβλέπουν ότι ως ειδικοί φρουροί προσλαμβάνονται μόνον άνδρες, παραβιάζει την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα του ειδικού φρουρού, την οποία θεσπίζουν οι προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Κατ’ ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι όλοι οι λόγοι εφέσεως, με τους οποίους προβάλλονται τα αντίθετα, καθώς και η έφεση στο σύνολό της. Κατά τη γνώμη, όμως, του Συμβούλου Φ. Ντζίμα, έσφαλε το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, δεχθέν ότι με τις διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 5 του Ν. 2734/1999 παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα του ειδικού φρουρού, γι’ αυτό και θα έπρεπε να γίνει δεκτή, ως βάσιμη, η σχετική έφεση του Υπουργού Δημόσιας Τάξεως και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση.
10. Επειδή, το ζήτημα της αντιθέσεως της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 9 παρ. 5 του ν. 2734/1999 προς το Σύνταγμα, πρέπει να παραπεμφθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 100 παρ. 5 του αναθεωρημένου Συντάγματος, για επίλυση στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό δεν έχει κριθεί με προηγούμενη απόφασή της ούτε με απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου. Τέλος, εισηγητής προς ανάπτυξη του ζητήματος ενώπιον της Ολομελείας πρέπει να ορισθεί η Σύμβουλος Παναγιώτα Καρλή.
Διά ταύτα
Απέχει να αποφανθεί οριστικώς.
Παραπέμπει προς επίλυση στην Ολομέλεια το εκτιθέμενο στο σκεπτικό ζήτημα. Ορίζει εισηγητή
ενώπιον της Ολομελείας τη Σύμβουλο Παναγιώτα Καρλή.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 6 και 20 Δεκεμβρίου 2011
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 5ης Απριλίου 2012.
