…Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 1505 παρ. παρ. 1 και 2 του ΑΚ, όπως αυτή ισχύει μετά την δια του άρθρου 17 του ν. 1329/1983 αντικατάσταση του ενδεκάτου κεφαλαίου του Κώδικα αυτού, "οι γονείς υποχρεούνται να έχουν προσδιορίσει το επώνυμο των τέκνων τους με κοινή αμετάκλητη δήλωσή τους. Η δήλωση γίνεται πριν από το γάμο είτε σε συμβολαιογράφο είτε στον λειτουργό, ενώπιον του οποίου θα τελεσθεί ο γάμος ... Το οριζόμενο επώνυμο, κοινό για όλα τα τέκνα, μπορεί να είναι είτε το επώνυμο του ενός από τους γονείς είτε συνδυασμός των επωνύμων τους, που όμως σε καμμιά περίπτωση δεν μπορεί να περιλαμβάνει περισσότερα από δύο επώνυμα". Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 69 του ν. 1323/1983 "Στην περίπτωση των γάμων που έχουν ήδη τελεσθεί κατά την έναρξη της ισχύος αυτού του νόμου, οι σύζυγοι μπορούν μέσα σε ένα έτος από την έναρξη της ισχύος του, εφόσον είναι άτεκνοι ή τα τέκνα τους είναι ακόμη ανήλικα και η γυναίκα έκανε τη δήλωση της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 54" (δηλαδή ότι επιθυμεί να υπαχθεί στη ρύθμιση του νόμου 1329/1983 όσον αφορά το χρησιμοποιηθησόμενο απ'αυτή στις κοινωνικές της σχέσεις επώνυμο - άρθρο 1388 παρ. 2 του ΑΚ, όπως ισχύει τώρα μετά το νόμο 1329 του 1983) να προσδιορίσουν το επώνυμο όλων των γεννημένων ή μελλοντικών τέκνων τους. Ο προσδιορισμός γίνεται με κοινή δήλωσή τους σε συμβολαιογράφο, σύμφωνα με τους ορισμούς των δύο πρώτων παραγράφων του άρθρου 1505 του ΑΚ, όπως αυτό αντικαθίσταται από το άρθρο 17 του παρόντος. Αν δεν γίνει αυτός ο προσδιορισμός όλα τα τέκνα, γεννημένα και μελλοντικά έχουν για επώνυμό τους το επώνυμο του πατέρα". Από τη διατύπωση των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι στο δια του νόμου 1329/1983 καθιερωθέν σύστημα προσδιορισμού του επωνύμου των τέκνων υφίσταται κενόν όσον αφορά το επώνυμο του τέκνου συζύγων τελούντων εν διαστάσει, από τους οποίους ο ένας αρνείται, καίτοι προσκλήθηκε γι'αυτό από τον άλλο, να συναινέσει στο από τον τελευταίο αυτό προτεινόμενο επώνυμο και προέλθει με αυτό σε κατάρτιση της σχετικής δηλώσεως.
Είναι φανερό ότι το κενό αυτό δεν μπορεί να καλυφθεί με την επέκταση της ρυθμίσεως της τελευταίας παραγράφου του άρθρου 1505 του ΑΚ που ορίζει ότι "αν οι γονείς παραλείψουν να δηλώσουν το επώνυμο των τέκνων τους σύμφωνα με τους όρους των προηγουμένων παραγράφων, τα τέκνα έχουν για επώνυμο το επώνυμο του πατέρα τους, γιατί η διάταξη αυτή, που ταυτόσημη της είναι και η τελευταία παράγραφός του, στην προκειμένη περίπτωση εφαρμοζομένου άρθρου 69 του ν. 1329/1983, κατά την οποία "αν δεν γίνει αυτός ο προσδιορισμός, όλα τα τέκνα, γεννημένα και μελλοντικά, έχουν για επώνυμό τους το επώνυμο του πατέρα", προϋποθέτει τη μη ρύθμιση του προσδιορισμού του επωνύμου των τέκνων κατά τον τρόπο που διαγράφει η πρώτη παράγραφος του άρθρου 1505 ΑΚ, από αμέλεια των γονέων ή από ανυπαρξία επιθυμίας τους να καθορίσουν για τα τέκνα τους επώνυμο διάφορο του πατρικού, δηλαδή από παραλείψεις εκούσιες αμφοτέρων των γονέων, που δεν ταυτίζονται με τη διαφωνία αυτών για τον ορισμό του επωνύμου που ζητάει ο ένας από τους δύο ή την άρνηση του άλλου να συμφωνήσει με την πρόταση αυτού.
Η άποψη αυτή προκύπτει από τη διατύπωση των πιο πάνω διατάξεων που είναι διαφορετική από εκείνη του προσχεδίου του αντίστοιχου προς το σημερινό άρθρο 1505, άρθρου 1493 κατά την τελευταία παράγραφό του που, σε συνέπεια με τη γνώμη της πλειοψηφίας της Συντακτικής Επιτροπής, του ν. 1329/1983 ότι η υπό του νόμου καθιέρωση σαν επωνύμου των τέκνων του πατρικού επωνύμου, δεν αντιβαίνει στη συνταγματική επιταγή περί ισότητας των δύο φύλων, όριζε ότι, "ελλείψει του κατά την προηγουμένην παράγραφον προσδιορισμού το τέκνον λαμβάνει το επώνυμον του πατρός" και, λόγω της γενικότητος της φράσεως "ελλείψει του προσδιορισμού", περιελάμβανε και την περίπτωσιν της εκ διαφωνίας των γονέων ελλείψεως του προσδιορισμού.
Επιβάλλεται συνεπώς ενόψει των ανωτέρω, το κενό των διατάξεων που προπαρατέθηκαν να πληρωθεί με ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 1512 κατά την οποία "αν οι γονείς διαφωνούν κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, το δε συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ληφθεί απόφαση, αποφασίζει το δικαστήριο". Συνεπώς το δικάσαν Εφετείο με το να επιληφθεί της εκδικάσεως αιτήσεως της ήδη αναιρεσιβλήτου που εδίωκε τον υπό του δικαστηρίου της ουσίας προσδιορισμό του επωνύμου του κοινού των διαδίκων, ανηλίκου άρρενος τέκνου κατόπιν της αδικαιολογήτου αρνήσεως του προς τούτο κληθέντος υπ'αυτής (αναιρεσιβλήτου) πατρός του (αναιρεσείοντος) και προσδιορίσαν τούτο δια της προσθήκης εις το πατρικό και του μητρικού επωνύμου, συνεπεία εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος κατά της δεξαμένης την αίτηση αυτή πρωτοδίκου αποφάσεως, ουδαμώς παραβίασε τας προπαρατεθείσας διατάξεις, (αν και με άλλην αιτιολογίαν, την της παραβιάσεως του άρθρου 281 ΑΚ, δια της αρνήσεως ταύτης του αναιρεσείοντος οδηγήθηκε στην παραδοχή της αιτήσεως αυτής). Κατ' ακολουθίαν ο πρώτος λόγος αναιρέσεως που προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβιάσεως των άνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου και του άρθρου 281 του ΑΚ είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί [Επικυρώνει την 8245/85 ΕφΑθ].
