Πρόεδρος: Στέργιος Αλεξίου Μέλη: Στυλ. Πατεράκης (Εισηγητής), Βασ. Φούκας, Εφέτες Δικηγόροι: Λ. Σινανιώτης, Στ. Δεληκωστόπουλος, Αργ. Γιαννόπουλος, Γ. Αλφαντάκης, Γ. Στεφανάκης, Θ. Παναγιωτίδου
Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1514 ΑΚ, όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με το άρθρο 17 του ν. 1329/1983, η γονική εξουσία ασκείται από κοινού από τους γονείς. Η πολιτεία εμπιστεύεται στους γονείς το λειτούργημα της φροντίδας και ανατροφής των παιδιών, ως εκ του φυσικού δεσμού και της στοργής αυτών απέναντι στα τέκνα (βλ. Jan Kropholler: Ubereinstimmender Elternvorschlang und Sorgerecht, NJW 1984. 271) και παρέχει σ` αυτούς, για το σκοπό αυτό, τις σχετικές εξουσίες ώστε να μπορούν να επιτελέσουν το έργο αυτό. Το περιεχόμενο της γονικής μέριμνας, είτε αυτή χαρακτηρισθεί ως αυτοτελές δικαίωμα είτε ως έννομη σχέση, αναλύεται σε επί μέρους δικαιώματα τα κυριότερα των οποίων είναι η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, η διοίκηση της περιουσίας του και η αντιπροσώπευση του. Σε περίπτωση διακοπής της συζυγικής συμβίωσης οπότε ανατρέπονται οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας, καταργείται ο συζυγικός οίκος και δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση των γονέων, ανακύπτει θέμα διαμονής των ανηλίκων τέκνων μαζί με τον πατέρα ή τη μητέρα και ρύθμισης άσκησης της γονικής μέριμνας από καθένα από τους φορείς αυτής. Ο νόμος (άρθρο 1511 ΑΚ) ορίζει σαν κατευθυντήρια γραμμή για τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε περίπτωση διαφωνίας των γονέων και προσφυγής στο δικαστήριο, το συμφέρον του τέκνου (βλ. ως προς τα κριτήρια προσδιορισμού του συμφέροντος του τέκνου ΑΠ 728/1990 ΕλλΔνη 32.1233, ΑΠ 1019/1994 ΕλλΔνη 1995 σελ. 1065, ΕφΑΘ 5870/ 1993 ΕλλΔνη 1995. 1583, ΕφΑΘ 5659/1994 ΕλλΔνη 1995. 1584, ΕφΑΘ 1151/1986 ΕλλΔνη 1986. 153 και τις κάτω απ` αυτήν παρατηρήσεις Ισμήνης Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, J. Kropholler: Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, JZ 1984. 164, Beitzke: Familienrecht, 21η έκδοση, § 29 σελ. 223). To συμφέρον αυτό, εφόσον δεν υπάρχει κάποιος περιορισμός από το νόμο, λαμβάνεται υπόψη υπό την ευρεία και γενική έννοια και για τη διαπίστωση της συνδρομής του εξετάζεται σε συνδυασμό προς όλα τα επωφελή και πρόσφορα για το ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις. Η βούληση του ανηλίκου, ανάλογα με την ωριμότητα του, πρέπει να ζητείται και να συνεκτιμάται (άρθρο 1511 § 3 ΑΚ). Επί ανηλίκων όμως μικρής ηλικίας, η βούληση αυτή δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη χωρίς περουτέρω έρευνα καθόσον στηρίζεται πολύ συχνά στη μονομερή επίδραση του ενός των γονέων (βλ. Beitzke, οπ. ανωτ. § 27 σελ. 217, BGHZ 64.29). Σημαντικό στοιχείο κρίσεως πρέπει να θεωρείται η υπάρχουσα συμφωνία των γονέων για την άσκηση της γονικής μέριμνας η οποία επιμαρτυρεί την κοινή και κατά τεκμήριο αντικειμενική αντίληψη για το συμφέρον του τέκνου (βλ. ΑΠ 728/1990 οπ. ανωτ.). Στην περίπτωση που υπάρχουν σοβαρές διαφωνίες των γονέων μετά τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, καλό είναι η άσκηση της γονικής μέριμνας να ανατίθεται σε ένα από τους γονείς, ώστε το παιδί να έχει να κάνει με ένα πρόσωπο. Αν όμως το συμφέρον του τέκνου το επιβάλλει θα μπορεί το δικαστήριο να διατάξει διαφορετική ρύθμιση και κυρίως να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας και να αναθέσει μερικώς μόνο στον ένα γονέα την άσκηση αυτής, ως προς ορισμένο τομέα (βλ. Beitzke οπ. ανωτ. § 291 2 σελ. 224, Kropholler οπ. ανωτ. NJVV 1984. 271 επομ. ιδίως σελ. 274-275).
Πρέπει να σημειωθεί ότι νεότερες ιατρικές και ψυχολογικές επιστημονικές έρευνες αναγνωρίζουν μια σαφή βιοκοινωνική υπεροχή στη μητέρα κατά τους πρώτους μήνες μετά τον τοκετό. Για το μεταγενέστερο όμως χρόνο αναγνωρίζουν το μεγάλο ρόλο του πατέρα στην όλη διαμόρφωση των διαπροσωπικών σχέσεων του παιδιού. Ο πατέρας όχι μόνο διαδραματίζει πρωταρχικό ρόλο στην ψυχοκοινωνική ανάπτυξη του παιδιού αλλά αποτελεί και με τη συμπεριφορά του τον καλύτερο δέκτη της επιδράσεως της στο παιδί (βλ. Ι. Παρασκευόπουλου, Εξελικτική ψυχολογία, τομ. πρώτος σελ. 199, τομ. δεύτερος σελ. 150, Γ. Κουμάντου Οικογενειακό Δίκαιο, τόμ. Β` 1989, σελ. 188 επ., Κούσουλα, Η γονική με`ριμνα μετά την ανώμαλη εξέλιξη της έγγαμης σχέσης των συζύγων, 1987, σελ. 170-1 71, Horst Luthin, Elterliche Sorge κ.λ.ττ. FAM RZ 1984 σελ. 114 εττομ. (115), Reinhart Lempp, Die Bindungen des Kindes und ihre Bedeutung fur das Wohl des Kindes ... FAM. RZ 1984 σελ. 741 εττομ. κυρίως σελ. ,743). Ο πατέρας, είτε λόγω συνθηκών εργασίας, είτε λόγω της παρατηρούμενης γενικά στη σύγχρονη εποχή πιο συχνής μεταβολής, σε σύγκριση με τον παρελθόν, της κατανομής των ρόλων ανάμεσα στους συζύγους μπορεί να καταστεί το πρόσωπο που είναι το κατ` εξοχήν κατάλληλο για την ομαλή ψυχοσωματική ανάπτυξη του ανηλίκου (βλ. Kropholler, οπ. ανωτ. JZ 1984. 164 επομ. (165), Knopfel σε FAM. RZ 1983. 317, Cemhuber σε FAM. RZ 1973. 229, ενημερωτικό σημείωμα Σ. Πατεράκη, ΕλλΔνη 1987. 843). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1520 § 1 ΑΚ ο γονέας που δεν διαμένει με το τέκνο, έχει δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας με αυτό. Το δικαίωμα αυτό μπορεί να καταστεί αντικείμενο συμβατικής ή δικαστικής ρυθμίσεως.
Το δικαστήριο, προκειμένου να διατάξει τη ρύθμιση της επικοινωνίας, πρέπει να λαβαίνει υπόψη πρωτίστως το συμφέρον του τέκνου. Εάν δε υπό συγκεκριμένες περιστάσεις η επικοινωνίας αυτή μπορεί να θέσει σε κίνδυνο το συμφέρον του τέκνου, στην εξουσία του δικαστηρίου εναπόκειται να επιτρέψει την επικοινωνία με τέτοιες προφυλάξεις, ώστε να εξουδετερωθεί ο κίνδυνος (βλ. ΑΠ 534/1991 ΕλλΔνη 1991 σελ. 1505, Gunther Beitzke, Familienrecht, 21η έκδοση, § 26 σελ. 216, 217, BGHZ 42, 364, Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 3η έκδοση § 56 V σελ. 86"6). Περαιτέρω το έννομο συμφέρον, το οποίο αποτελεί προϋπόθεση κάθε διαδικαστικής ενέργειας, απαιτείται κατά μείζονα λόγο και στα ένδικα μέσα, τα οποία στρέφονται κατά απονεμημένης ήδη δικαιοσύνης, επιζητώντας τη διόρθωση ή βελτίωση της (βλ. Κ. Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο, γενικό μέρος, έκδοση 1986, § 186 σελ. 455). Τότε μόνο ανοίγεται η δυνατότητα στους διαδίκους να προσβάλλουν μία απόφαση που τη θεωρούν λαθεμένη, όταν η απόφαση αυτή θίγει τα ιδιωτικά τους συμφέροντα (βλ. Κ. Κεραμέα, Αφιέρωμα Φραγκίστα Δ` σελ. 412, Νίκα, Το έννομο συμφέρον ως προϋπόθεση του παραδεκτού των ενδίκων μέσων κατά τον ΚΠολΔ (1981) σελ. 26 επομ., 66 επομ.). Ο διάδικος βλάπτεται, όταν η απόφαση έλυσε τη διαφορά που αποτέλεσε το αντικείμενο της δίκης (βλ. ως προς τον εννοιολογικό προσδιορισμό του αντικειμένου της δίκης Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο σελ. 191, τον ίδιο, Διαδικαστικά προβλήματα κατά την τακτική διαδικασία, Δίκη 1991 σελ. 3 επομ. (5), Κ. Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο, οπ. ανωτ. σελ. 206, Κ. Μπέη, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης, Δίκη 1990, σελ. 8 επομ., τον ίδιο, Τα αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου κατά το Ελληνικό δίκαιο, Δίκη 19. 710 επομ., Σ. Κουσούλη, Η θεωρία περί του αντικειμένου της δίκης κατά τη διδασκαλία του Karl Heinz Schwab, Δίκη 24 σελ. 9 επομ. Κ. Καλαβρό, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης, Ημίτομος Β`, Αθήνα - Κομοτηνή 1984, 35 επομ., Σ. Πατεράκη, Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης (1995) σελ. 386-387) με επαχθή για τη νομική του κατάσταση τρόπο και το ένδικο μέσο προσλαμβάνει το ειδικότερο περιεχόμενο της άρσης της βλάβης που προκλήθηκε στον παραπονούμενο διάδικο λόγω της πρωτοβάθμιας δικαστικής κρίσης (βλ. αντί άλλων Νίκα, Το έννομο συμφέρον, οπ. ανωτ. σελ. 26 επομ., Φ. Τριαντάφυλλου - Αλμπανίδου, Το έννομο συμφέρον του ενάγοντος (1995) σελ. 35 επομ., βλ. επίσης ως προς τη διάκριση μεταξύ τυπικής (Formelle Beschwer) και ουσιαστικής βλάβης (Materielle Beschwer) που άρχισε ήδη να χρησιμοποιείται από την Ελληνική νομική φιλολογία και νομολογία, Κ.Μπέη, ΠολΔικ άρθρο 516 σελ. 1937 επομ., Μ`κα, οπ. ανωτ. σελ. 66 επ., Ν. Κλαμαρή, ΝοΒ 1976 σελ. 665-666, ΕφΑΟ 3976/1986 Δίκη 18, 324, Schuman Die Berufung παρ. 12, Schwab, Festschrift fur Botticher σελ. 335 επομ., Rosenberg- Schwab, 13η έκδοση παρ. 137 II 3 α και c σελ. 820, 821 και 822).
Σύμφωνα με το άρθρο 516 παρ. 1 ΚΠολΔ ο εναγόμενος αντενάγων έχει δικαίωμα να ασκήσει έφεση, εφόσον νικήθηκε ολικά ή εν μέρει στην πρωτόδικη δίκη. Από την προσβαλλόμενη απόφαση ο διάδικος αυτός πρέπει να υφίσταται βλάβη. Βλάβη θεωρείται, κατά κανόνα τουλάχιστον επερχόμενη, όταν ο εναγόμενος-αντενάγων νικήθηκε, δηλαδή όταν απορρίφθηκε, ολικά ή εν μέρει, αίτηση του για παροχή έννομης προστασίας, ή έγινε, ολικά ή εν μέρει, δεκτή έναντι αυτού όμοια αίτηση του αντιδίκου του (βλ. Γ. Ράμμο, Εγχειρίδιο, II, 1980, σελ. 955). Κατά το άρθρο 516 § 2 ΚΠολΔ παρέχεται δικαίωμα έφεσης και στο διάδικό που νίκησε εφόσον έχει έννομο συμφέρον, εφόσον δηλαδή η απόφαση ετπδρά δυσμενώς στις ουσιαστικές έννομες σχέσεις του (βλ. Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο § 18 σελ. 221). Κάθε απόφαση μπορεί εξαιτίας της θετικής ενέργειας του ουσιαστικού δεδικασμένου να αποδειχθεί βλαπτική για τα έννομα συμφέροντα του νικητή διαδίκου. Για να υπάρχει όμως βλάβη πρέπει ο διάδικος που ασκεί το ένδικο μέσο να Θίγεται άμεσα από το περιεχόμενο της αποφάσεως (βλ. σχετ. ΑΠ 675/1975 ΝοΒ 24. 63, βλ. και Νίκα, οπ. ανωτ. σελ. 103). Αυτό σημαίνει ότι η βλάβη του θα πρέπει να υφίσταται κατά το χρόνο που ασκείται το ένδικο μέσο (βλ. Νίκα, οπ. ανωτ. σελ. 103, Κονδύλη, Το δεδικασμένο, σελ. 221, Schwab, FS. Botticher σελ. 336).
Ειδικότερα ο εναγόμενος που νίκησε, τότε μόνο έχει έννομο συμφέρον για να ασκήσει έφεση, όταν η πρωτόδικη απόφαση δημιουργεί εναντίον του δυσμενές δεδικασμένο (βλ. Κ. Μπέη, Το έννομο συμφέρον του νικήσαντος διαδίκου προς άσκηση εφέσεως ή αντεφέσεως, Ξένιον Ζέπου, τομ. Ill σελ. 205 επομ. κυρίως σελ. 210, ΕφΑθ 1976/1986 Δίκη 18. 324, ΕφΑΘ 1183/1991 αδημοσίευτη στο νομικό τόπο). Στην έκταση που το δικαστήριο αποφάσισε με δυσμενή για τα έννομα συμφέροντα του τρόπο, η απόφαση δημιουργεί γι` αυτόν ένα μειονέκτημα, που δεν είναι δυνατό να επανορθωθεί σε μια καινούργια δίκη. Πάντως προσδιοριστικό στοιχείο της βλάβης δεν είναι η ύπαρξη του ουσιαστικού δεδικασμένου αλλά η απειλή δημιουργίας του (βλ. Ν. Νίκα, όπ. ανωτ. σελ. 96 υποσημ. 6). Σχετικά εξάλλου με την έκπτωση από το δικαίωμα προσβολής με έφεση οριστικής απόφασης, πρέπει να τονισθεί ότι η απόσβεση του εννόμου, συμφέροντος για άσκηση ενδίκου μέσου, ως απόρροια της συμπεριφοράς του διαδίκου, περιλαμβάνει δύο ειδικότερες περιπτώσεις, αφενός μεν την αποδοχή της απόφασης και αφετέρου την παραίτηση από τα ένδικα μέσα (βλ. Νίκα, οπ. ανωτ. σελ. 232 επομ.). Όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 297, 298 και 299 του ΚΠολΔ, η αποδοχή αποφάσεως, πριν ασκηθεί κάποιο ένδικο μέσο εναντίον της, η οποία υποδηλώνει παραίτηση από το δικαίωμα ασκήσεως του, για την οποία παραίτηση δεν απαιτείται η τήρηση ορισμένου τύπου, μπορεί να γίνει είτε ρητώς, με την τήρηση των διατυπώσεων που διαγράφονται στη διάταξη του άρθρου 297 του αυτού κώδικα και συγκεκριμένα με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο αυτού που παραιτείται, είτε σιωπηρώς, με πράξεις από τις οποίεες σαφώς συνάγεται η πρόθεση αυτή (βλ. ΑΠ 937/1992 ΕλλΔνη 1994, 1506). Αποδοχή της αποφάσεως, κατά την κρατούσα άποψη, δέν συνάγεται από μόνη την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας της εφέσεως, χωρίς άλλο επιπρόσθετο στοιχείο. Η κυρία και άμεση συνέπεια της αποδοχής που είναι η απώλεια του δικονομικού δικαιώματος προσβολής της αποφάσεως, εκδηλώνεται στην περιοχή του δικονομικού δικαίου. Συνεπώς πρόκειται για διαδικαστική δικαιοπραξία η οποία προϋποθέτει δήλωση βουλήσεως (βλ. Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο, παραγ. 10.3 σελ. 104-105, Μπότσαρη, Η παραίτησις από των ενδίκων μέσων, § 31 σελ. 498, Γέσιου- Φάλτση, Η ομοδικία, § 33 σελ. 188, Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο, οπ. ανωτ. αριθ. 209 σελ. 490, Λ. Πίζου στον Αρμενόπουλο 1988 σελ. 184).
Στην προκειμένη περίπτωση με την από .... αγωγή του, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, ο ενάγων και τώρα εκκαλών -εφεσίβλητος Α.Δ. επικαλέστηκε ότι με την εναγομένη και τώρα εκκαλούσα - εφεσίβλητη Β.Π. τέλεσε νόμιμο γάμο στις 10 Ιουνίου 1988, από τον οποίο απόκτησαν μια θυγατέρα, την Ε., ηλικίας, κατά το χρόνο έγερσης της αγωγής 5 ετών. Ότι τον Ιανουάριο του 1994 διακόπηκε οριστικά η έγγαμη συμβίωση με την εναγομένη και για το λόγο αυτό αποφάσισαν οι διάδικοι να ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα της ανωτέρω ανήλικης θυγατέρας τους. Ότι ενόψει της λύσης του γάμου με την διαδικασία των άρθρων 1441 ΑΚ (συναινετικό διαζύγιο) υπόγραψαν το από 8 Φεβρουαρίου 1994 ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο αφενός μεν συμφώνησαν να λύσουν το γάμου τους με τη διαδικασία του άρθρου 1441 ΑΚ, αφετέρου δε ρύθμισαν τα σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας των, την μετ` αυτής επικοινωνία και τη διατροφή της. Ότι η ρύθμιση που συμφωνήθηκε με το ανωτέρω συμφωνητικό, το οποίο προσκομίστηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά την πρώτη συζήτηση των κοινών περί λύσεως του γάμου αιτήσεων των (διαδίκων) δεν αποδείχθηκε πρόσφορη για την ομαλή ψυχοσωματική ανάπτυξη της ανήλικης θυγατέρας των ενόψει και του ότι διαμορφώθηκαν διαφορετικές συνθήκες τόσο στις μεταξύ των (διαδίκων) σχέσεις όσο και στις σχέσεις καθενός απ` αυτούς με το τέκνο. Ότι μετά τη διαμόρφωση των νέων συνθηκών αναγκάστηκαν να επανεξετάσουν το θέμα της άσκησης της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας των και αφού ζήτησαν και έλαβαν τη γνώμη ειδικών επιστημόνων, προέβηκαν στην κατάρτιση και υπογραφή του από 28.3.1995 ιδιωτικού συμφωνητικού σύμφωνα με το οποίο, το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ανατεθεί αποκλειστικά στον ενάγοντα η άσκηση της γονικής μέριμνας αυτού. Ζήτησε δε ο ενάγων, μετά την επίκληση των αναγκαίων προς στήριξη της αγωγής πραγματικών περιστατικών, να ανατεθεί σ` αυτόν αποκλειστικά η άσκηση της γονικής μέριμνας της ανωτέρω ανήλικης θυγατέρας του.
Εξάλλου, η εναγομένη, με τις έγγραφες προτάσεις της που κατατέθηκαν εμπρόθεσμα σύμφωνα με το άρθρο 681 Β § 3 ΚΠολΔ, δήλωσε κατά λέξη "συναινώ στην ανάθεση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας μου Ε. στον αντίδικο" και σώρευσε ανταγωγικό αίτημα "να ρυθμισθεί η επικοινωνία μου μαζί της. Συγκεκριμένα, η επικοινωνία μου με την ανήλικη κόρη μου πρέπει να λαμβάνει μία φορά την εβδομάδα και συγκεκριμένα κάθε Δευτέρα από τις 7.00 έως τις 9.00 το απόγευμα στο σπίτι του αντιδίκου, όπως αυτό έχει συμφωνηθεί μεταξύ εμού και του αντιδίκου με το από 28.3.1995 υπογραφέν ιδιωτικό συμφωνητικό".
Κατά τη συζήτηση ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όπως προκύπτει από τα οικεία πρακτικά, η εναγομένη-αντενάγουσα δήλωσε ότι "δεν έχει αντίρρηση να δοθεί η γονική μέριμνα στον πατέρα". Παράλληλα διόρθωσε το αίτημα της επικοινωνίας "κάθε Δευτέρα να γίνεται 5-7 μ.μ. και όχι όπως γράφηκε εκ παραδρομής 7-9 μ.μ.". Με την εκκαλουμένη 2015/1995 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έγινε δεκτή η αγωγή ανατέθηκε η άσκηση της γονικής μέριμνας του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων αποκλειστικά στον ενάγοντα - αντεναγόμενο. Επίσης έγινε δεκτή η ανταγωγή και ρυθμίστηκε η επικοινωνία της εναγομένης - αντενάγουσας με την ανήλικη θυγατέρα της στον προαναφερόμενο μεν χρόνο, πλην κατά ευνοϊκότερο για την αντενάγουσα τρόπο, όχι απλώς στο σπίτι του ενάγοντα πατέρα, όπως είχε ζητηθεί με την ανταγωγή, αλλά έξω από αυτό. Κατά της ανωτέρω αποφάσεως παραπονούνται και οι δύο διάδικοι και προσάπτουν σ` αυτήν, με τους λόγους των κρινόμενων εφέσεων τους, νομικές και πραγματικές πλημμέλειες.
Ειδικότερα ο ενάγων - αντεναγόμενος παραπονείται κατά το μέρος που έγινε δεκτή η ανταγωγή κατά τρόπο ευνοϊκότερο από ό,τι ζήτησε η αντενάγουσα και συγκεκριμένα μόνο κατά τη διάταξη της εκκαλουμένης που όρισε ότι η άσκηση του δικαιώματος της επικοινωνίας της εναγομένης - αντενάγουσας και τώρα εφεσίβλητης με την ανήλικη θυγατέρα της θα γίνεται έξω από την οικία του εκ-καλούντος. Η εναγομένη - αντενάγουσα αντίθετα στηρίζει την έφεση της στους ακόλουθους τέσσερις λόγους: α) ότι η αγωγή ήταν αόριστη γιατί δεν περιείχε όλα τα αναγκαία προς στήριξη της πραγματικά περιστατικά, κάτι που λαθεμένα η προσβαλλόμενη απόφαση παρέλειψε να διαγνώσει, β) ότι εν όψει της δίκης συναινετικού διαζυγίου των διαδίκων είχε προηγηθεί το από 8.2.94 ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο οι διάδικοι είχαν συμφωνήσει να ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα με περιοδική παραμονή της ανήλικης θυγατέρας τους εναλλάξ στον ένα και στην άλλη, και ότι η συμφωνία αυτή ήταν δεσμευτική και ανεπίδεκτη ανάκλησης ή μεταρρύθμισης με νεότερη συμφωνία τους, κάτι που δεν εξετίμησε το δικαστήριο, αν και γνώριζε την ύπαρξη της αρχικής συμφωνίας, γ) ότι η προσβαλλόμενη απόφαση κατά παράβαση του νόμου δεν διέταξε αυτεπαγγέλτως κάθε πρόσφορο μέτρο για την εξακρίβωση των πραγματικών γεγονότων και δ) ότι έσφαλε η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων με το να δεχθεί στηριχθείσα κυρίως στην ομολογία αυτής (εκκαλούσας) ότι το συμφέρον της ανήλικης θυγατέρας αυτής και του ενάγοντος επιβάλλει να ανατεθεί αποκλειστικά στον ενάγοντα η άσκηση της γονικής μέριμνας αυτής (ανήλικης).
Με τους παραδεκτώς με τις προτάσεις ασκηθέντες πρόσθετους λόγους έφεσης, η εναγομένη - αντενάγουσα, μέσα στα όρια που διαγράφονται από το άρθρο 527 ΚΠολΔ, προβάλλει νέους πραγματικούς ισχυρισμούς που δικαιολογούν, κατά την άποψη της, την αφαίρεση από τον ενάγοντα, της ασκήσεως της γονικής μέριμνας της ανωτέρω ανήλικης και την ανάθεση σ` αυτήν (εκκαλούσα - εναγομένη) διαφορετικά την κατάτμηση αυτής (γονικής μέριμνας) σύμφωνα με τον προτεινόμενο τρόπο. Οι ανωτέρω εφέσεις και πρόσθετοι λόγοι έφεσης, ασκούνται παραδεκτώς, εφόσον συντρέχουν στην προκείμενη περίπτωση όλες οι προϋποθέσεις του παραδεκτού της έφεσης ανάμεσα στις οποίες, κατά την κρατήσασα γνώμη του δικαστηρίου, και το έννομο συμφέρον για άσκηση έφεσης της εναγομένης.
Ειδικότερα η εναγομένη - αντενάγουσα έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει έφεση κατ` άρθρο 516 § 1 ΚΠολΔ ενόψει του ότι τα υποβληθέντα στην πρωτοβάθμια δίκη αιτήματα του ενάγοντος, που οριοθέτησαν το αντικείμενο της δίκης, έγιναν δεκτά με την εκκαλουμένη απόφαση. Το γεγονός ότι η εναγομένη στις έγγραφες αυτής προτάσεις που υποβλήθηκαν πρωτοδίκως δήλωσε "συναινώ στην ανάθεση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας μου Ε. στον αντίδικο" και κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο δήλωσε ότι "δεν έχει αντίρρηση να δοθεί η γονική μέριμνα στον πατέρα" δεν αποκλείει το έννομο συμφέρον για άσκηση εφέσεως δεδομένου ότι, στην προκείμενη δίκη, που αφορά ανάθεση γονικής μέριμνας ανηλίκου, το αντικείμενο της δίκης δεν υπόκειται στην απεριόριστη διάθεση των διαδίκων. Όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 681Β § 1, 681Γ § 1 και 600 § 1 ΚΠολΔ, στις διαφορές που αφορούν την άσκηση της γονικής μέριμνας αναφορικά με το τέκνο κατά τη διάρκεια του γάμου ή σε περίπτωση διαζυγίου, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, η ομολογία έχει χαρακτήρα επιβοηθητικό, υπό την έννοια ότι λαμβάνεται υπόψη μόνο σε συνδυασμό προς τις λοιπές αποδείξεις. Αυτό έχει την έννοια ότι επί των διαφορών αυτών πρέπει να προσάγονται από τους διαδίκους και άλλα αποδεικτικά μέσα για να μπορέσει το δικαστήριο να λάβει υπόψη του την ομολογία (βλ. Σ. Πατεράκη, Διαδικαστικά προβλήματα ειδικών διαδικασιών της πρωτοβάθμιας δίκης, Δίκη 1991 σελ. 25 επομ. κυρίως σελ. 41 όπου και περαιτέρω παραπομπές στις υποσημ. 5 και 6). Η βλάβη της εναγομένης επιβάλλεται να εξετασθεί όχι μόνο με βάση το τυπικό, αλλά παράλληλα και με βάση το ουσιαστικό κριτήριο συναγωγής της βλάβης. Το έννομο συμφέρον δεν εξαρτάται στην προκείμενη δίκη από τη διαδικαστική θέση την οποία έλαβε η εναγομένη έναντι των περιεχόμενων στην αγωγή ισχυρισμών του αντιδίκου της ή προς υποστήριξη του υποβληθέντος αιτήματος δικαστικής προστασίας, αλλά από το αποτέλεσμα της δίκης το οποίο υποδηλώνεται με την παραδοχή από το δικαστήριο των αιτήσεων του αντιδίκου. Η βλάβη της εναγομένης εξετάζεται από τις συνέπειες της απόφασης και προκύπτει από μια σύγκριση ανάμεσα στη δικαιική θέση της εναγομένης πριν και μετά την έκδοση της (βλ. Νίκα, οπ. ανωτ. σελ. 68 επομ.). Πριν από την έκδοση της εκκαλουμένης αποφάσεως η γονική μέριμνα της ανήλικης θυγατέρας των διαδίκων ανήκε σύμφωνα με την ΑΚ 1510 και στους δύο διαδίκους. Με την εκκαλουμένη όμως απόφαση η γονική μέριμνα ανατέθηκε μόνο στον ενάγοντα πατέρα. Ο νόμος (άρθρο 1511 ΑΚ) ορίζει σαν κατευθυντήρια γραμμή για τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε περίπτωση της διαφωνίας των γονέων και προσφυγής στο δικαστήριο, το συμφέρον του τέκνου. Η συμφωνία των γονέων για την άσκηση της γονικής μέριμνας, η οποία έχει "διφυή" χαρακτήρα δηλαδή δικονομικού και ουσιαστικού δικαίου ταυτόχρονα, δεν είναι δεσμευτική για το δικαστήριο το οποίο οφείλει πάντοτε να αναζητάει την προσφορότερη, για το συμφέρον του παιδιού λύση. Το γεγονός, επομένως, ότι στην προκείμενη περίπτωση γίνεται επίκληση συμφωνίας των διαδίκων (από 28.3.1995 ιδιωτικό συμφωνητικό) σύμφωνα με την οποία η άσκηση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας αυτών (διαδίκων) ανατίθεται αποκλειστικά στον ενάγοντα πατέρα, δεν αποστερεί το έννομο συμφέρον της εναγομένης μητέρας για άσκηση της κρινόμενης έφεσης εφόσον γίνεται επίκληση ότι η συμφωνία αυτή, η οποία έγινε δεκτή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δημιουργεί κινδύνους για το συμφέρον του παιδιού και συνεπώς επιβάλλεται η μεταρρύθμιση αυτής. Από το σαφές, αναμφίβολο και χωρίς να παρουσιάζει κανένα κενό, περιεχόμενο του ανωτέρω από 28.3.1995 ιδιωτικού συμφωνητικού, ουδόλως προκύπτει παραίτηση της εναγομένης από της ασκήσεως της κρινόμενης έφεσης, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο ενάγων και τώρα εκκαλών - εφεσίβλητος. Ανεξάρτητα απ` αυτό, στην προκείμενη υπόθεση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681 Β, 681 Γ, και 606 ΚΠολΔ, οι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να παραιτηθούν από τα ένδικα μέσα μόνο μετά την έκδοση της οριστικής αποφάσεως. Αβάσιμα, επίσης, υποστηρίζει ο ενάγων - εκκαλών ότι η εναγομένη - εκκαλούσα δεν θεωρείται ηττηθείσα διάδικος, επειδή αποδέχθηκε την αγωγή και το δικαστήριο εξέδωσε απόφαση που στηρίχθηκε στην αποδοχή.
Όπως προαναφέρθηκε, το αντικείμενο της προκείμενης δίκης δεν υπόκειται στην απεριόριστη διάθεση των διαδίκων και συνεπώς η εναγομένη, δεν μπορούσε να αποδεχθεί την αγωγή. Ανεξάρτητα αττ` αυτό ουδόλως γίνεται επίκληση, ούτε και αποδεικνύεται εξάλλου, ότι ο παραστάς πρωτοδίκως πληρεξούσιος δικηγόρος της εναγομένης είχε ειδική πληρεξουσιότητα για την αποδοχή. Και τούτο, ανεξάρτητα του ότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν έλαβε χώρα αποδοχή της αγωγής αλλ` απλώς η εναγομε`νη συναίνεσε για την ανάθεση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας της στον ενάγοντα. Η ομολογία όμως αυτή έχει χαρακτήρα επιβοηθητικό και δεν αποτελεί πλήρη απόδειξη.
Αβάσιμα, περαιτέρω, επικαλείται ο ενάγων - εκκαλών - εφεσίβλητος ότι αποσβέστηκε το έννομο συμφέρον της εναγομένης και τώρα εκακλούσας - εφεσίβλητης, για άσκηση εφέσεως, ενόψει του ότι αυτή αποδέχθηκε σιωπηρά την προσβαλλόμενη απόφαση με την επί μακρό χρόνο εκούσια συμμόρφωση προς το περιεχόμενο της απόφασης, η οποία δεν είναι εκτελεστή. Η αποδοχή της αποφάσεως γενικώς, όπως προεκτέθηκε, μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή με πράξεις από τις οποίες σαφώς συνάγεται η πρόθεση παραιτήσεως. Ειδικά όμως στην προκείμενη διαδικασία των διαφορών που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων, ενόψει της εφαρμογής στη διαδικασία αυτή της διάταξης του άρθρου 606 ΚΠολΔ στην οποία ρητώς παραπέμπει η διάταξη του άρθρου 681 Γ § 1 ΚΠολΔ, η αποδοχή μπορεί να είναι μόνο ρητή. Η μοναδικότητα του τρόπου παραίτησης, που καθιερώνει η διάταξη του άρθρου 606 ΚΠολΔ (δήλωση στη γραμματεία του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση), αποκλείει τη σιωπηρή αποδοχή της αποφάσεως (βλ. σχετ. ΑΠ 1030/1993 ΕλλΔνη 1994 σελ. 1571). Στην περίπτωση που έχει ασκηθεί ένδικο μέσο κατά της αποφάσεως, πρόδηλον είναι, ότι η παραίτηση μπορεί να ασκείται κατά τις γενικές διατάξεις, και ειδικότερα κατά τη διάταξη του άρθρου 297 ΚΠολΔ (βλ. αντί άλλων Σινανιώτη, Ειδικαί Διαδικασίαι σελ. 68).
Ανεξάρτητα δε του ότι στην προκείμενη διαδικασία δεν μπορεί να χωρήσει εγκύρως σιωπηρή αποδοχή της αποφάσεως, από την προσήκουσα αξιολόγηση όλων των προσκομιζόμενων αποδεικτικών στοιχείων ουδόλως προκύπτει σιωπηρή αποδοχή της αποφάσεως ώστε να αποσβεσθεί το έννομο συμφέρον της εναγομένης για άσκηση της κρινόμενης εφέσεως.
Η εκκαλουμένη απόφαση δημοσιεύθηκε στις 29.9.1995 και ήδη, από το τέλος Οκτωβρίου 1995 ο ενάγων άρχισε να παρεμποδίζει το δικαίωμα της επικοινωνίας της εναγομένης με τη θυγατέρα της. Αλλά και περαιτέρω ο ενάγων στις 29.12.1995, δηλαδή τρεις μήνες μετά τη δημοσίευση της εκκαλουμένης αποφάσεως κατέθεσε κατ` αυτής έφεση, ενώ η εναγομένη κατέθεσε επίσης έφεση στις 12.2.1996. Η άσκηση της κρινόμενης έφεσης, εκ μέρους της εναγομένης, σύμφωνα με όλα όσα προεκτέθηκαν, ουδόλως ασκείται καταχρηστικώς όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο ενάγων και τώρα εκκαλών - εφεσίβλητος, ούτε είναι αντίθετη με τη διάταξη του άρθρου 116 ΚΠολΔ κατά το οποίο οι διάδικοι, οι νόμιμοι αντιπρόσωποι και ο πληρεξούσιος τους οφείλουν να τηρούν τους κανόνες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης και να αποφεύγουν ενέργειες που φανερά οδηγούν στην παρέλκυση της δίκης. Με τη διάταξη αυτή απαγορεύεται, μεταξύ άλλων, κάθε πράξη που συνιστά κατάχρηση δικονομικών δυνατοτήτων ή χρησιμοποίηση αυτών για σκοπούς διαφορετικούς εκείνων για τους οποίους θεσπίστηκαν (για την παραμφερή, διάταξη της παρ. 138 γερμανικής ΖΡΟ βλ. Baumgartel σε ΖΖΡ 69, 89, Rosenberg - Schwab 13η έκδοση 1981, § 65, VII σελ. 374-375, VIII σελ. 376). Ανεξάρτητα όμως απ` αυτό, κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, η απαγόρευση της ασκήσεως του δικαιώματος, υπό τους διαλαμβανόμενους σ` αυτή όρους, είναι παραδεκτή όταν πρόκειται για δικαιώματα που απορρέουν από διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και όχι τέτοιες δικονομικού δικαίου, όπως είναι οι περί ασκήσεως των ενδίκων μέσων (βλ. ΑΠ 909/1992 ΕλλΔνη 1994. 1032). Τέλος θα πρέπει να τονισθεί ότι ο ισχυρισμός του ενάγοντος - εκκαλούντος για ακυρότητα του δικογράφου των προτάσεων της εναγομένης - εκκαλούσας δεδομένου ότι κατέθεσε ένα και μόνο δικόγραφο, κοινό και για τις δύο εφέσεις, πριν διαταχθεί από το δικαστήριο η συνεκδίκαση των δύο αντιθέτων εφέσεων, ερείδεται επί ανακριβούς προϋποθέσεως.
Κατά τα άρθρα 111 § 2, 216 του ΚΠολΔ, το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει (με ποινή το απαράδεκτο που εξετάζεται και αυτεπάγγελτα), εκτός άλλων στοιχείων και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, που συντελείται με την ευκρινή έκθεση όλων των πραγματικών γεγονότων, όσα κατά νόμο είναι αναγκαία προς στήριξη του αξιούμενου δικαιώματος (βλ. ΑΠ 915/1980 ΝοΒ 1981. 296, ΑΠ 48/1987 EEN 1987. 808). Η έκθεση όλων των θεμελιούντων κατά νόμο την αγωγή πραγματικών περιστατικών, τα οποία δεν μπορούν να οριστούν γενικά αλλά προσδιορίζονται ειδικά και συγκεκριμένα κατά την εφαρμοζόμενη ουσιαστική διάταξη του νόμου αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αγωγής (ΑΠ 496/1990 ΕΕργΔ 50. 235, ΑΠ 50/1989 ΕΕργΔ 48. 1083). Η αναγραφή των πραγματικών περιστατικών είναι απαραίτητη, για να μπορέσει τόσο ο εναγόμενος να αμυνθεί όσο και το δικαστήριο να κρίνει το νόμω βάσιμο της αγωγής και να διατάξει τις επιβαλλόμενες αποδείξεις (βλ. Κ. Κεραμέα, Αστικό Δικονομικό δίκαιο 1986 § 75 σελ. 204, 205, ΑΠ 560/1979 ΝοΒ 1979. 1599). Η μη τήρηση των διατάξεων αυτών επάγεται την ακυρότητα του δικογράφου της αγωγής λόγω αοριστίας (ΑΠ 1080/1978 ΕΕργΔ 38. 131, ΑΠ 531/1973 ΝοΒ 21. 1428, ΑΠ 40/1989 οπ. ανωτ.). Ειδικότερα όταν πρόκειται για αγωγή με την οποία ζητείται η ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε περίπτωση διακοπής της συμβιώσεως των συζύγων ή διαζυγίου, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1511 §§1 και 2, 1513 §§ 1 και 2 και 1514 ΑΚ, πυρήνας για τον προσδιορισμό της ασκήσεως της γονικής μέριμνας του ανηλίκου, είναι το αληθινό συμφέρον του τέκνου. Για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας δεν παρέχονται από το νομοθέτη εκ των προτέρων σταθερά προσδιοριστικά στοιχεία πέρα από το επιβαλλόμενο στο δικαστή καθήκον με τη διάταξη του άρθρου 1511 § 2 εδαφ. β ΑΚ να μην κάνει διακρίσεις. Στη δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε αφού ληφθούν υπόψη όλες οι σχέσεις και περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοιο που να εξυπηρετεί καλύτερα το συμφέρον του τέκνου.
Το συμφέρον του τέκνου, που μνημονεύεται ρητά στα άρθρα 1511 και 1512 και διέπει αναντίρρητα τα άρθρα 1513, 1519 και 1520 ΑΚ, αποτελεί αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο που αντλεί ο δικαστής από την κοινωνική πείρα, την κοινή συνείδηση της κοινότητας με αντικειμενικά αξιολογικά κριτήρια και μέτρα (βλ. ΑΠ 770/1986 ΝοΒ 1987. 742, ΑΠ 1326/1985 ΝοΒ 1986. 1054 ΕΕΝ 1986. 562, ΕφΑΘ 9281/1986 ΕλλΔνη 1987. 1296, Κ. Κεραμεύς, Δικονομικά ζητήματα του νέου οικογενειακού δικαίου ΕλλΔνη 1988. 1294 (1299), Γ. Κουμάντος, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμ. II, 1989, σελ. 184, Ε. Κουνουγέρη -Μανωλεδάκη, Οκογενειακό δίκαιο, τόμ. ΙΙβ, 1990, σελ. 41, Π. Αγαλλοποόλου, σε Γεωργιάδη -Σταθόπουλου ΑΚ, 1511 αριθ. 24, Κουσουλας, Η γονική μέριμνα μετά από ανώμαλη εξέλιξη της έγγαμης σχέσης των γονέων, 1987, σελ. 90). Κατά την ΑΚ 1513 § 2 κρίσιμα στοιχεία τα οποία πρέπει, μεταξύ άλλων, να λάβει υπόψη και να συνεκτιμήσει το δικαστήριο κατά την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας είναι, οι δεσμοί του τέκνου με τους γονείς και τους αδελφούς του, καθώς και οι τυχόν συμφωνίες που έκαναν οι γονείς του τέκνου σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του. Και τούτο διότι η συμφωνία των γονέων για την επιμέλεια του τέκνου τους και τη διοίκηση της περιουσίας του επιμαρτυρεί την κοινή και κατά τεκμήριο αντικειμενική αντίληψη αυτών περί του συμφέροντος του τέκνου (βλ. ΑΠ 728/1990 ΕλλΔνη 1991. 1233). Πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη η προσωπικότητα, η παιδαγωγική καταλληλότητα, η ετοιμότητα κάθε γονέα να αναλάβει υπεύθυνα την αγωγή, περίθαλψη και επίβλεψη του τέκνου. Η σταθερότητα της εξελίξεως και διαπαιδαγωγήσεως του τέκνου και η εξασφάλιση σταθερής προσαρμογής στις δημιουργούμενες από τη διάσπαση της οικογενειακής συνοχής, νέες συνθήκες που χαρακτηρίζονται, κατά κανόνα, από έντονες αντιθέσεις και τη χρησιμοποίηση του ανηλίκου ως οργάνου για την άσκηση παντοειδών πιέσεων και την ικανοποίηση εκδικητικών διαθέσεων, πρέπει να αποτελούν κρίσιμα προσδιοριστικά στοιχεία. Αλλο επίσης συνεκτιμώμενο στοιχείο είναι η τέλεση νέου γάμου από το γονέα, ή η εκτός γάμου συμβίωση του με άλλο πρόσωπο και στην ίδια κατοικία στην οποία πρόκειται να διαμείνει το ανήλικο τέκνο. Πρέπει να εξετάζονται επίσης η τυχόν ύπαρξη σε κάποιο γονέα ψυχικής ή άλλης διαρκούς σωματικής νόσου, εφόσον από αυτή δυσχεραίνεται η άσκηση της γονικής μέριμνας με δυσμενή αποτελέσματα για την ψυχική και σωματική υγεία του τέκνου.
Για το ορισμένο της αγωγής με την οποία ζητείται η ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε περίπτωση διακοπής της συμβιώσεως των συζύγων ή διαζυγίου, ενόψει και του ότι δεν παρέχονται από το νομοθέτη εκ των προτέρων σταθερά προσδιοριστικά στοιχεία εξειδικεύσεως της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, αρκεί η επίκληση ότι ο ζητούμενος με την αγωγή τρόπος ρύθμισης της γονικής μέριμνας ανταποκρίνεται προς το -πραγματικό συμφέρον του τέκνου. Αλλά και αν ακόμη θεωρηθεί ότι για το ορισμένο της ανωτέρω αγωγής δεν αρκεί η απλή επίκληση του συμφέροντος του τέκνου, αλλά απαιτείται επιπρόσθετα και η αναφορά των πραγματικών περιστατικών τα οποία εξειδικεύουν την αόριστη αυτή νομική έννοια, η επίκληση της υπάρχουσας σχετικής συμφωνίας των γονέων, η οποία, όπως προεκτέθηκε, αποτελεί σημαντικό στοιχείο κρίσεως, είναι ικανή κατά νόμο, να στηρίζει αυτοτελώς την εξειδίκευση της ανωτέρω νομικής έννοιας. Ο νομοθέτης λόγω αδυναμίας καθορισμού εκ των προτέρων αντικειμενικών κριτηρίων εξειδικεύσεως της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, παρέχει εξουσία στο δικαστή να μπορεί να κρίνει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση όπως θα έπραττε ο ίδιος (ο νομοθέτης) αν επρόκειτο να τάξει με νόμο τη συγκεκριμένη διαφορά. Για την εξειδίκευση της ανωτέρω αόριστης νομικής έννοιας δεν είναι δυνατόν να προταθεί ένα ενιαίο κριτήριο για όλες τις περιπτώσεις αλλά περισσότερα διαφορετικά, που σε κινητή μεταξύ τους σχέση, με την έννοια του Wilburg (βλ. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems in Burgerlichen Recht, 1950, τονίδιο ACP 163. 346) μπορούν να καθίστανται κάθε φορά αποφασιστικά συνδυαζόμενα μεταξύ τους. Η κρινόμενη αγωγή, επομένως, στην οποία, όπως προαναφέρθηκε, γίνεται τόσο επίκληση του συμφέροντος του τέκνου για την ανάθεση της γονικής μέριμνας αυτού αποκλειστικά στον ενάγοντα, όσο και επίκληση συμφωνίας για την ανάθεση αυτή, είναι αρκούντως ορισμένη γιατί περιέχει όλα τα αναγκαία προς στήριξη αυτής πραγματικά περιστατικά. Όσα αντίθετα υποστηρίζονται με τον πρώτο λόγο έφεσης της εναγομένης είναι αβάσιμα.
Όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 671 § 1 ΚΠολΔ μοναδική προϋπόθεση λήψεως υπόψη ένορκων βεβαιώσεων οι οποίες αποτελούν στην εφαρμοζόμενη στην προκείμενη διαδικασία των άρθρων 666 επομ. ΚΠολΔ ίδιο αποδεικτικό μέσο, είναι η λήψη τους μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου του από τον επιμεληθέντα για την εξέταση των μαρτύρων του πριν από είκοσι τέσσερις ώρες και όχι και η λήψη τους την ακριβή ώρα που αναφέρεται στην κλήτευση, η οποία, ως μη εξαρτώμενη από τη βούληση του καλούντος τον αντίδικο του για την παράσταση του κατά την εξέταση του μάρτυρα, όπως π.χ. όταν οφείλεται σε καθυστέρηση λόγω απασχόλησης του Ειρηνοδίκη ή Συμβολαιογράφου, μπορεί να μη τηρηθεί επακριβώς και έτσι να επιμηκυνθεί επί μικρό εύλογο χρόνο (βλ. ΑΠ 1715/1991 ΕλλΔνη 1993 σελ. 584, ΑΠ 336/1990 ΕΕρΔ 50. 727). Στην προκείμενη περίπτωση 1) από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες από τον ενάγοντα και τώρα εκκαλούντα-εφεσίβλητο με αριθμούς 281, 282, 283, 284 και 285/21.3.1996 ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Α.Σ., οι οποίες λήφθηκαν μετά νόμιμη κλήτευση της αντιδίκου πριν από 24 ώρες και συνεπώς αποτελούν νόμιμο αποδεικτικό μέσο, ουδεμία δε ακυρότητα δημιουργείται από το γεγονός ότι λήφθηκαν 15` νωρίτερα σε σχέση με την ώρα που αναγραφόταν στην κλήση (αντί 9.45 π.μ. που αναφερόταν στην κλήση φέρεται ότι δόθηκαν 9.30) ενόψει του ότι δεν γίνεται επίκληση, ούτε και αποδεικνύεται εξάλλου από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο, ότι η εναγομένη και τώρα εκκαλούσα - εφεσίβλητη προσήλθε πράγματι την ώρα που αναγραφόταν στην κλήση ενώπιον της ανωτέρω συμβολαιογράφου για να παραστεί κατά την εξέταση των μαρτύρων του αντιδίκου της, ούτε εξάλλου γεννάται θέμα λήψης των ενόρκων βεβαιώσεων πριν από 24 ώρες, 2) από τις με αριθμό 6065, 6066, 6067/21.3.1996 ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, που επικαλείται και προσκομίζει η εναγομένη και τώρα εκκαλούσα-εφεσίβλητη, οι οποίες λήφθηκαν μετά νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου πριν από 24 ώρες και συνεπώς αποτελούν νόμιμο αποδεικτικό μέσο, ουδεμία δε ακυρότητα δημιουργείται από το γεγονός ότι ορισμένες από τις βεβαιώσεις για λόγους συνήθους, ανυπαίτιας υπηρεσιακής καθυστέρησης λήφθηκαν με καθυστέρηση 30` σε σχέση με την ώρα που αναφερόταν στην κλήση (αντί 10 π.μ. που αναφερόταν στην κλήση δόθηκαν στις 10.30), ενόψει του ότι δεν γίνεται επίκληση ούτε και αποδεικνύεται από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο ότι η επί μικρό εύλογο χρόνο καθυστέρηση οφειλόταν σε υπαιτιότητα της εκκα-λούσας - εφεσίβλητης, 3) από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα τα οποία επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, εκτός από τη με αριθμό 6068/1996 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος Ο.Μ., ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, την οποία επικαλείται και προσκομίζει η εκκαλούσα -εφεσίβλητη η οποία δεν λαμβάνεται υπόψη ενόψει του ότι δεν γίνεται επίκληση, ούτε και αποδεικνύεται εξάλλου, ότι λήφθηκε μετά νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου πριν από 24 ώρες, αποδεικνύονται κατά την κρίση του δικαστηρίου τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο γάμο στις 10 Ιουνίου 1988 από τον οποίο απέκτησαν μία θυγατέρα, την Ε., ηλικίας σήμερα έξι (6) ετών περίπου. Τον Ιανουάριο του 1994 διακόπηκε οριστικά η έγγαμη συμβίωση, ήδη δε μετά την έκδοση της με αριθμό 1367/1995 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που έχει καταστεί αμετάκλητη, ο γάμος λύθηκε με τη διαδικασία του, συναινετικού διαζυγίου. Μετά την διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης αποφάσισαν να ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα και την επιμέλεια του προσώπου της ανήλικης θυγατέρας των. Ειδικότερα, με το από 8 Φεβρουαρίου 1994 "Ιδιωτικό συμφωνητικό συζύγων επί τη συναινετική λύσει του γάμου των" οι διάδικοι αφενός μεν συμφώνησαν να λύσουν το γάμο τους με τη διαδικασία του άρθρου 1441 ΑΚ, αφετέρου δε ρύθμισαν τα σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας και της επιμέλειας της ανήλικης θυγατέρας των, της επικοινωνίας με αυτήν και της διατροφής της. Το συμφωνητικό αυτό προσκομίστηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά την πρώτη συζήτηση της κοινής περί λύσεως του γάμου των διαδίκων αιτήσεως κατά το άρθρο 1441 και επικυρώθηκε, μόνον όσον αφορά στην επιμέλεια της ανωτέρω ανήλικης θυγατέρας των και το δικαίωμα επικοινωνίας με αυτήν, με την με αριθμό 1367/1995 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Οι διάδικοι, αφού προηγουμένως από κοινού συμβουλεύθηκαν ειδικούς, αποδέχθηκαν αμοιβαίως με νεότερο, από 28.3.1995 ιδιωτικό συμφωνητικό, να ανατεθεί η επιμέλεια της ανήλικης θυγατέρας τους στον πατέρα, ενώ η μητέρα να έχει δικαίωμα επικοινωνίας μαζί της, στο σπίτι του πατέρα, κάθε Δευτέρα απόγευμα από 5.00 έως τις 7.00. Ανεξάρτητα από τις συνθήκες κάτω από τις οποίες υπογράφηκε το νεότερο αυτό συμφωνητικό, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων πατέρας από τότε που η ανήλικη θυγατέρα του ήταν ηλικίας 2,5 ετών είχε την κύρια ευθύνη και φροντίδα της, λόγω της δυσχέρειας της μητέρας της, οφειλομένης στην επαγγελματική ενασχόληση αυτής ως ηθοποιού, να ανταποκριθεί στο μητρικό της ρόλο. Από τον Ιανουάριο του 1994 που διακόπηκε οριστικά η έγγαμη συμβίωση των διαδίκων, με πρωτοβουλία της εναγομένης και τώρα εκκαλούσας - εφεσίβλητης οι δύο γονείς είχαν την από κοινού γονική μέριμνα και επιμέλεια του παιδιού. Σαν τόπος διαμονής του παιδιού, ηλικίας 4 ετών τότε, με κοινή συμφωνία των γονέων, ήταν η κατοικία του κάθε γονέα, για το μισό της εβδομάδας περίπου. Στη φροντίδα του παιδιού, εκτός από τους δυο γονείς, βοηθούσε η ίδια βρεφοκόμος, ολόκληρη την εβδομάδα και στις δύο κατοικίες.
Με την από 5.4.1995 αγωγή του, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, ο ενάγων πατέρας ζήτησε από το Μονομελές Πρωτοδικείο της Αθήνας να του ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας τους με την αιτιολογία ότι η μέχρι τότε ρύθμιση δεν αποδείχθηκε πρόσφορη για την ομαλή ψυχοσωματική ανάπτυξη του παιδιού. Η εναγόμενη μητέρα, με τις υποβληθείσες προτάσεις της και με δήλωση η οποία καταχωρήθηκε στα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, δήλωσε ότι συναινεί στην ανάθεση της γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας της Ε. στον ενάγοντα πατέρα και σώρευσε ανταγωγικό αίτημα να ρυθμισθεί, η επικοινωνία της με την ανήλικη θυγατέρα της κάθε Δευτέρα από τις 7.00 έως 9.00 το απόγευμα στο σπίτι του ενάγοντα πατέρα της ανηλίκου, όπως είχε συμφωνηθεί με το ανωτέρω από 28.3.1995 ιδιωτικό συμφωνητικό. Με την εκκαλουμένη 2015/1995 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία δημοσιεύθηκε στις 29.9.1995 έγινε δεκτή η αγωγή γιατί κρίθηκε ότι το πραγματικό συμφέρον της ανήλικης θυγατέρας των διαδίκων επιβάλλει να ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας αυτής στον ενάγοντα πατέρα. Επίσης έγινε δεκτό ότι το πραγματικό συμφέρον της ανήλικης επιβάλλει να ρυθμισθεί το δικαίωμα της επικοινωνίας της με τη μητέρα της και ορίστηκε ότι αυτή (μητέρα) θα έχει δικαίωμα να επικοινωνεί με τη θυγατέρα της κάθε Δευτέρα από 5 μ.μ. έως 7 μ.μ. και μάλιστα καθορίστηκε το δικαίωμα αυτό επικοινωνίας κατά ευνοϊκότερο, από ότι είχε ζητήσει η μητέρα τρόπο, όχι απλώς στο σπίτι του ενάγοντα πατέρα, αλλά έξω από αυτό. Πριν από την έκδοση της εκκαλουμένης ανωτέρω αποφάσεως και ήδη από την υπογραφή μεταξύ των διαδίκων του ανωτέρω από 28.3.1995 ιδιωτικού συμφωνητικού, η εναγομένη μητέρα έβλεπε την ανήλικη θυγατέρα της με τη μητρική γιαγιά συνήθως, στην οικία του πατέρα για 2 ώρες, μια φορά την εβδομάδα. Κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος και τώρα εκκαλούντος-εφεσίβλητου διακόπηκε η επικοινωνία της ανήλικης θυγατέρας του με τη μητέρα της για μεγάλο χρονικό διάστημα (περίπου δυο μήνες) το καλοκαίρι του 1995.
Η εναγομένη και τώρα εκκαλούσα-εφεσίβλητη μητέρα παραδέχεται την ύπαρξη αυτής της διακοπής επικοινωνίας αλλά για μικρότερο χρονικό διάστημα (20 ημέρες) προβάλλοντας σαν αιτία τη μη ενημέρωση της από τον ενάγοντα για τον τόπο διαμονής της ανήλικης κατά τη διάρκεια των Θερινών διακοπών. Από το τέλος Οκτωβρίου του 1995 διακόπηκε σχεδόν πλήρως κάθε επικοινωνία του παιδιού με τη μητέρα του, με πρωτοβουλία του πατέρα. Σαν λόγοι αναφέρονται από τον ενάγοντα πατέρα αφενός μεν η ψυχολογική επιβάρυνση του παιδιού από τη συναισθηματική πίεση που ασκείται από τη μητέρα του κατά τη διάρκεια της επικοινωνίας τους, αφετέρου δε η επιβουλή της ζωής του από την ίδια για οικονομικούς λόγους όπως υποστηρίζει. Γεγονός πάντως είναι ότι μεταξύ των διαδίκων έχουν δημιουργηθεί έντονες αντιθέσεις οι οποίες αποκλείουν κάθε συνεννόηση επί των αναφερόμενων στην άσκηση της γονικής μέριμνας του ανηλίκου τέκνου τους ζητημάτων, το οποίο, παρότι και οι δύο υπεραγαπούν, χρησιμοποιούν ως όργανο για την άσκηση των μεταξύ τους παντοειδών πιέσεων. Κάτω από το κράτος αυτής, της δυσμενούς για το ανήλικο τέκνο των διαδίκων καταστάσεως, πρέπει να αναζητηθεί ο γονέας ο οποίος είναι σε θέση να αναλάβει πρόσθετα καθήκοντα και θα έχει την αυξημένη ευθύνη αντιμετωπίσεως των ανωτέρω ειδικών περιστάσεων, κατά προέχοντα λόγο. Κατά την κρίση του δικαστηρίου, συναγόμενη από την προσήκουσα αξιολόγηση όλων των προσκομιζόμενων αποδεικτικών στοιχείων, το πραγματικό συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων επιβάλλει, υπό τις συνθήκες που έχουν διαμορφωθεί, να εξακολουθήσει η άσκηση της γονικής μέριμνας αυτού από τον ενάγοντα πατέρα, ο οποίος, παρότι έχει τελέσει νέο γάμο, είναι σε θέση να εξασφαλίσει στο τέκνο του τις κατάλληλες συνθήκες προσαρμογής, σταθερότητα της εξελίξεως και διαπαιδαγωγήσεως. Στο παρόν στάδιο θα είναι επιβλαβής για το συμφέρον του τέκνου η αλλαγή του προσώπου που δικαιούται να επιμελείται το πρόσωπο του, ενόψει της από μακρού χρόνου διαμορφωθείσας καταστάσεως της συμβιώσεως του ανηλίκου με τον ενάγοντα πατέρα του. Δεν αποδείχθηκαν δε κατά την κρίση του δικαστηρίου λόγοι οι οποίοι επιβάλλουν την κατά διάφορο τρόπο του συμφωνηθέντος ρύθμιση της γονικής μέριμνας και την αφαίρεση αυτής από τον πατέρα και την ανάθεση αυτής στη μητέρα. Μόνο η παρεμπόδιση της επικοινωνίας που διατάχθηκε με την εκκαλουμένη απόφαση, δεν αποτελεί επί του παρόντος, σοβαρό λόγο για αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας του ανηλίκου από τον πατέρα του, ενόψει και του ότι η εκτέλεση της αποφάσεως που ρυθμίζει την επικοινωνία διέπεται από την ειδικότερη διάταξη της ΚΠολΔ 950 § 2. Για να μη επέλθει πλήρης αποξένωση του ανηλίκου από τη μητέρα του, η οποία το υπεραγαπά, αλλά από λόγους επαγγελματικούς κυρίως δεν μπόρεσε στο παρελθόν να ασχοληθεί πραγματικά με την ανατροφή του και περαιτέρω για την καλύτερη δυνατή κοινωνική και ψυχοσυναισθηματική εξέλιξη του ανηλίκου, επιβάλλεται να διατηρηθεί η επικοινωνία του με τη μητέρα, όπως καθορίστηκε με την εκκαλουμένη απόφαση ήτοι κάθε Δευτέρα από ώρα 5 μ.μ. έως 7 μ.μ. Το ανήλικο θα παραλαμβάνεται από την κατοικία του πατέρα και Θα παραδίδεται σε αυτήν καθόσον ανεξαρτήτως των συμφωνηθέντων και αιτηθέντων τούτο επιβάλλει το συμφέρον του τέκνου, αφού δια της αμέσου και άνευ παρουσίας τρίτων επαφής μητέρας και θυγατέρας θα διασφαλισθεί ο στενός δεσμός και ψυχική επαφή τούτων. Κατ` ακολουθίαν όλων των προεκτεθέντων, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ορθά κατ` αποτέλεσμα, έστω και με διαφορετική κατά ένα μέρος αιτιολογία, δέχθηκε την αγωγή και ανέθεσε την άσκηση της γονικής μέριμνας του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων αποκλειστικά στον ενάγοντα - αντεναγόμενο. Επίσης ορθά δέχθηκε την ασκηθείσα με τις έγγραφες προτάσεις της εναγομένης ανταγωγή και ρύθμισε το δικαίωμα επικοινωνίας της αντενάγουσας - εναγομένης με την ανήλικη θυγατέρα της Ε., κατά τον τρόπο που προεκτέθηκε. Όσα αντίθετα υποστηρίζονται με τους λόγους των κρινόμενων αντιθέτων εφέσεων και τους προσθέτους λόγους έφεσης της εναγομένης είναι αβάσιμα. Πρέπει, επομένως, να απορριφθούν στο σύνολο τους ως ουσιαστικά αβάσιμες οι κρινόμενες εφέσεις και πρόσθετοι λόγοι έφεσης.
Κατά την μη κρατήσασα όμως γνώμη του μειοψηφήσαντος Δικαστού Στέργιου Αλεξίου έδει η εκ τούτων έφεσις της μητρός του ανηλίκου να απορριφθή προεχόντως ως απαράδεκτος καθόσον ούτε ήττα αυτής υπήρξεν, ούτε βλάβη εκ της εκκαλουμένης επήλθε, ουδέ έννομον συμφέρον προς άσκησιν εφέσεως συνέτρεξεν, αφού δια των προτάσεων και της ανταγωγής εδέξατο την αγωγή και συνήνεσε να ανατεθή εις τον ενάγοντα η γονική μέριμνα της ανηλίκου και επί πλέον συνωμολόγησεν (κατ` άρθρον 261 ΚΠολΔ) ως αληθή τα αναφερόμενα εις την αγωγή περιστατικά, καθ` α "η συμφωνηθείσα (την 8.2.1994) ρύθμιση (από κοινού ασκήσεως αυτής) δεν απεδείχθη πρόσφορη, για την ομαλή ψυχοσωματική ανάπτυξη της ανήλικης θυγατέρας των (και ως εκ τούτου) αφού εζήτησαν και έλαβαν τις γνώμες ειδικών κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ανατεθή η άσκηση της κατ` άρθρο 1510 ΑΚ γονικής μέριμνας μέχρι της ενηλικιώσεώς της αποκλειστικώς στον ενάγοντα", τα περιστατικά δε ταύτα ούτε ημφισβήτησεν δια τίνος των τεσσάρων λόγων εφέσεως της, ή των επαναλαβόντων απλώς αυτούς δύο προσθέτων λόγων εφέσεως, ουδέ ισχυρίσθη ότι δεν ανταποκρίνονται εις τα πράγματα, ούτε τέλος ανέφερεν ότι η συνομολόγησίς των υπήρξεν αποτέλεσμα ελαττωματικής δηλώσεως βουλήσεως της. Συνεπώς, ανεξαρτήτως της τυχόν υπάρξεως νεωτέρων περιστατικών επιβαλλόντων ενδεχομένως αλλοίαν πλέον ρύθμισιν, δεν συνέτρεξε νόμιμος λόγος προς άσκησιν εφέσεως, αλλά απλώς προς αναθεώρησιν πιθανώς της αποφάσεως κατ` άρθρον 1536 ΑΚ λόγω μεταβολής των συνθηκών.
