Είναι ορθή και αιτιολογημένη η παραπομπή στο δικαστήριο για την πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια, του κατηγορούμενου. Το δικαστήριο εκτίμησε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ότι αυτός, εκμεταλλευόμενος το γεγονός ότι η παθούσα δεν μπορούσε να εκτιμήσει και να κατανοήσει τη σπουδαιότητα της σε βάρος της ενεργούμενης γενετήσιας προσβολής εξαιτίας της κατανάλωσης οινοπνευματωδών ποτών, ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, ικανοποιώντας έτσι τη γενετήσια ορμή του
Το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 1η Δεκεμβρίου 2009 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1706/09. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Μιλτιάδης Ανδρειωτέλλης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου, με αριθμό 56/4-2-2010, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας την υπ'αριθ. 9/1-12-2009 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου X, κατοίκου Δήμου..., οδός..., κατά του υπ'αριθ. 129/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου και εκθέτω τα ακόλουθα: Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρόδου με το υπ'αριθ. 55/2009 βούλευμά του παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Δωδεκανήσου, που θα ορισθεί υπό του παρ'αυτώ Εισαγγελέως Εφετών, να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια (άρθρο 338 παρ. 1 Π.Κ.). Κατά του βουλεύματος αυτού άσκησε ο αναιρεσείων νομοτύπως και εμπροθέσμως την υπ'αριθ. 5/2009 έφεσή του επί της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου, το οποίο απέρριψε κατ'ουσία την έφεση αυτή και επικύρωσε το εκκαλούμενο βούλευμα. Κατά του τελευταίου αυτού βουλεύματος άσκησε ο αναιρεσείων την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης νομότυπα και εμπρόθεσμα. Είναι δε η αίτηση αυτή και παραδεκτή, αφού περιέχει σαφείς και ορισμένους λόγους αναίρεσης και δη αυτούς α) της απόλυτης ακυρότητας (άρθρο 510 παρ. 1Α' Κ.Π.Δ.) και β) της έλλειψης της επιβαλλόμενης από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ. 1Δ' Κ.Π.Δ.). Κατά τη διάταξη του άρθρου 338 παρ. 1 Π.Κ. "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητας του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύσηασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών" Στοιχεία του εγκλήματος είναι α) η παραφροσύνη, ή ανικανότητα του παθόντος - που μπορεί να οφείλεται σε διανοητική ατέλεια ή σωματική αναπηρία- να κατανοήσει και εκτιμήσει το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής και να αντισταθεί, β) η εκμετάλλευση της κατάστασης στην οποία βρίσκεται ο παθών και η χρησιμοποίηση του (κατάχρηση) χωρίς, ή παρά τη θέληση του για την εξώγαμη συνουσία ή την παρά φύσηασέλγεια, γ) η ενέργεια ως επακόλουθο των παραπάνω, επί του παθόντος (εξώγαμης συνουσίας ή) παρά φύση ασέλγειας και δ)ο δόλος του δράστη που περιλαμβάνει και τον ενδεχόμενο και οπωσδήποτε τη γνώση της κατάστασης του παθόντος. Στοιχεία που πρέπει να σημειωθούν είναι ότι κατάχρηση σε ασέλγεια υπάρχει μόνο όταν ο δράστης εκμεταλλεύτηκε την απόλυτη ανικανότητα του θύματος να αντισταθεί, την οποία δεν προκάλεσε ο ίδιος, ενώ αν - και στο σημείο αυτό συνίσταται η διάκριση από το βιασμό- ο δράστης εξανάγκασε το θύμα του (παράφρονα ή μη ικανό ή ανίκανο αντιστάσεως) με σωματική ή ψυχολογική βία σε ασελγή πράξη, καθώς και εάν προτιθέμενος να την επιτύχει, συντέλεσε στη δημιουργία ανικανότητας αντιστάσεως υπάρχει βιασμός. Επίσης στην έννοια της παραφροσύνης και στη συνέπεια ταύτης δυνατότητα να κατανοήσει και να εκτιμήσει το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής, δηλαδή στην αντίληψη της γενετήσιας πράξης από τον παθόντα. Η ανικανότητα δηλαδή μπορεί να οφείλεται σε οργανικούς ή πνευματικούς λόγους (όπως είναι και κάθε διανοητική ατέλεια, για παράδειγμα σχιζοφρένεια, μέθη, εξάντληση λόγω υπερκόπωσης), αλλά δεν χρειάζεται να είναι πλήρης και καθολική, αλλά αρκεί και μερική, η οποία όμως να φτάνει σε τέτοιο βαθμό, ώστε το θύμα (που μπορεί να είναι γυναίκα, αλλά και άνδρας) να μην έχει συνείδηση της πράξης και δυνατότητα για αντίσταση (βλ. ΑΠ 16/2004, ΠοινΔικ 2004, 604, ΣυμβΑΠ 1365/2003, ΠοινΔικ 2004, 107, ΣυμβΑΠ 1903/2003, ΠοινΧρ ΝΔ,723, Συστηματική ερμηνεία, Γ-Α Μαγκάκης, άρθρο 338, σελ. 56 επ.). Εξάλλου από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, όπως το δεύτερο εξ αυτών συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι έχει το παραπεμπτικό βούλευμα την υπό τούτων απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ.1 στ. δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθεται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος αυτού δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τι προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλά αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπ' όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, που στηρίζουν την εισαγγελική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου, ώστε θα ήταν άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το Συμβούλιο των ίδιων περιστατικών, αποδείξεων και συλλογισμών (ΑΠ 656/2007 Π.Χρ. ΝΗ/1150 και ΑΠ 570/2007 Π.Χρ. ΝΗ/139). Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με δικές του σκέψεις και αναφορά στην πρόταση του παρ'αυτώ Εισαγγελέως Εφετών, δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του, ότι από τα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν από την διενεργηθείσα κυρία ανάκριση και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα που εκτιμώνται στο σύνολό τους, καθώς και την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα πραγματικά περιστατικά που ορθά και εμπεριστατωμένα αναλύονται κατά το νομικό και πραγματικό τους μέρος στην εισαγγελική πρόταση, στις ορθές και νόμιμες σκέψεις της οποίας και το Συμβούλιο αυτό εξ ολοκλήρου αναφέρεται, η οποία κατά το πραγματικό της μέρος έχει ως εξής: 1) Σύμφωνα με την καταγγελία και την κατηγορία ο κατηγορούμενος στη..., στο δωμάτιο με αριθμό "109" του ξενοδοχείου με την επωνυμία "..." τις πρώτες πρωινές ώρες της 30ης-8-2008 και πάντως μετά την 03.00, με πρόθεση και με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της με από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητας του ν' αντισταθεί, ενήργησε επ' αυτού εξώγαμη συνουσία και ειδικότερα ότι στον τόπο και το χρόνο που ανωτέρω αναφέρονται, αφού μετέβη με την Ψ, υπηκόου..., κατοίκου... και προσωρινά διαμενούσης στη... (στο ξενοδοχείο με την επωνυμία "..." στο δωμάτιο με αριθμό 109 του ως άνω αναφερομένου ξενοδοχείου, εκμεταλλευόμενος ότι η τελευταία, εξαιτίας της ικανής κατανάλωσης οινοπνευματωδών ποτών που προηγήθηκε και της εντεύθεν προκληθείσης μέθης και αδιαθεσίας ως δε και του βαθέος της ύπνου δεν μπορούσε να αντισταθεί, δηλαδή ότι δεν μπορούσε να εκτιμήσει "και να κατανοήσει τη σπουδαιότητα της σε βάρος της ενεργούμενης γενετήσιας προσβολής και να είναι σε θέση να προβάλει προς απόκρουση της τη δέουσα αντίσταση, ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, ικανοποιώντας έτσι τη γενετήσια ορμή του. 2) Πράγματι ο κατηγορούμενος συνδεόταν φιλικά με την εγκαλούσα Ψ την οποία είχε γνωρίσει στη..., όπου εργάζονταν και οι δύο. Η εγκαλούσα ήλθε με τον κατηγορούμενο (έγγαμο και πατέρα δύο παιδιών) στην Ελλάδα προκειμένου να δουλέψει στη... σε δουλειά που θα της εξασφάλιζε ο κατηγορούμενος. Όσο καιρό η εγκαλούσα βρίσκονταν στη... συναντήθηκε με τον κατηγορούμενο κάποιες φορές όταν αυτός ερχόταν από τη.... Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος ήλθε στη... οικογενειακά για διακοπές, επέστρεψε στη..., χώρισε (όπως ισχυρίζεται) και επανήλθε στη.... Μετά την επάνοδο του στη... συναντήθηκε μερικές (λίγες) φορές με την εγκαλούσα και πήγαν μαζί σε διάφορα μπαρ για να διασκεδάσουν, καθώς γνώριζαν (στην παθούσα φέρεται ότι τους της είχε γνωρίσει ο κατηγορούμενος) και αρκετούς ανθρώπους που απασχολούνταν σε καταστήματα μπαρ και κέντρα διασκεδάσεως. 3) Κατά τον επίμαχο χρόνο ο κατηγορούμενος με την εγκαλούσα, περίπου την 02.30 έως 03.00 μετέβησαν στο μπαρ... στην.... Από εκεί ο κατηγορούμενος τηλεφώνησε στο φίλο του Μ, ο οποίος ήταν σε άλλο μπαρ, ανταποκρίθηκε όμως στην πρόσκληση να μεταβεί στο... και προσήλθε την 03.38 (ο προσδιορισμός της ώρας από τον ίδιο μάρτυρα) όπου και κατανάλωσαν ικανή ποσότητα οινοπνεύματος (από μία βότκα με λεμόνι και τρία σφηνάκια που τους κέρασε ο φίλος του κατηγορουμένου και μπάρμαν Τρίτος, γεγονός που επιβεβαιώνεται και από τους μάρτυρες που κατέθεσαν, όπως για παράδειγμα ο προταθείς από τον κατηγορούμενο Μ, ο οποίος κατάθεσε ότι τους βρήκε στην είσοδο του μπαρ, κρατούσαν ένα ποτό, έπιναν και έκαναν παρέα στον πορτιέρη. Συνεχίζοντας ο μάρτυρας ανέφερε ότι το πρωί του τηλεφώνησε η παθούσα ζητώντας του το αυτοκίνητο του να πάει στο αεροδρόμιο να βγάλει εισιτήριο για τη.... Τρία λεπτά μετά τη συνομιλία αυτή του τηλεφώνησε ο κατηγορούμενος ρωτώντας τον τι του είπε η παθούσα. Αργότερα την ίδια ημέρα συναντήθηκαν και ρώτησε την παθούσα, η οποία είπε πως ήθελε να φύγει από τη..., διότι είχε πρόβλημα με τον X (κατηγορούμενο). Τέλος ανέφερε πως η παθούσα του περιέγραψε σε γενικές γραμμές τι είχε συμβεί με τον κατηγορούμενο (βλ. σχετικές). Κατόπιν, αφού κάθισαν περίπου μία ώρα, έφυγαν και πήγαν στο δωμάτιο της παθούσας, καθώς αυτή ενώ ακόμα ήταν στο μπαρ διαμαρτυρήθηκε ότι δεν αισθανόταν καλά. 4)Η παθούσα συνέχισε να μην αισθάνεται καλά, έκανε μάλιστα έμετο δύο φορές και εξακολουθούσε να είναι έντονα ζαλισμένη και σε αδυναμία να ελέγξει τον εαυτό της. Τότε ο κατηγορούμενος αφού ξάπλωσε δίπλα της άρχισε να χαϊδεύει την παθούσα σε όλο το κορμί της και κατόπιν άρχισε να τη χαϊδεύει στο αιδοίο της. Προσπάθησε να έλθει σε παρά φύση επαφή μαζί της, η ίδια αντέδρασε και ύστερα ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, γεγονός το οποίο η παθούσα αδυνατούσε να συνειδητοποιήσει πλήρως καθώς βρισκόταν σε κατάσταση, αν όχι πλήρους τουλάχιστον μερικής, αδυναμίας να κατανοήσει τι ακριβώς συμβαίνει λόγω μέθης και αισθανόταν ότι δεν μπορούσε να κινηθεί. Το γεγονός ότι η παθούσα βρισκόταν σε κακή κατάσταση παραδέχεται άλλωστε απολογούμενος και ο ίδιος ο κατηγορούμενος. 5)Έτσι ο κατηγορούμενος, καταχρώμενος του γεγονότος ότι και η παθούσα είχε καταναλώσει ικανή ποσότητα οινοπνευματωδών ποτών σε διάφορα καταστήματα και εξαιτίας της καταστάσεως αυτής ήταν ανίκανη να κατανοήσει το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής και να αντισταθεί, ενήργησε επ' αυτής εξώγαμη συνουσία. Την επόμενη ημέρα το πρωί η εγκαλούσα ρώτησε τον κατηγορούμενο τι ακριβώς συνέβη, διότι αισθανόταν πόνο σε διάφορα μέρη του σώματος της και στα γεννητικά της όργανα και αυτός παραδέχθηκε ότι είχαν έλθει σε συνουσία πλην όμως προσπάθησε να την καθησυχάσει και να την ηρεμήσει. 6) Η εγκαλούσα προσπάθησε να αναχωρήσει από τη χώρα, αλλά δεν τα κατάφερε λόγω έλλειψης εισιτηρίου, την επόμενη όμως ημέρα, Κυριακή, μετέβη στο αστυνομικό τμήμα όπου υπέβαλλε μήνυση κατά του κατηγορούμενου. 7)Ύστερα από δική της επιμονή πήρε παραγγελία από το AT για ιατροδικαστική και τοξικολογική εξέταση, η οποία πραγματοποιήθηκε την ίδια ημέρα: δηλαδή προσήλθε στο AT την 11.00 της 31/8/2008, προφανώς λίγο μετά πήρε τη σχετική παραγγελία και όντως το δείγμα φέρει ημερομηνία λήψης την 31/8/2008, ενώ το συμβάν έλαβε χώρα περί ώρα 04.00-05.00 της 30/8/2008. Η ιατροδικαστική εξέταση έλαβε χώρα αργότερα την ίδια ημέρα και διαπιστώθηκε "μια εκδορά, μδ. 0,5 εκ. περίπου, υπερηβικά και δεξιά της μέσης γραμμής. Στο περιναίο, στο αιδοίο και στον κόλπο δεν διαπιστώνονται κακώσεις... δεν ανευρέθησαν σπερματοζωάρια. Δεν διαπιστώνονται σημεία που να υποδηλώνουν την τέλεση ή όχι πρόσφατης συνουσίας"(βλ. σχετική). Η επισήμανση μας θα εστιαστεί στο γεγονός ότι η παθούσα δεν κατάγγειλε βιασμό, οπότε και τα σημεία-εκδορές θα ήταν ακόμα εμφανή, αλλά κατάχρηση σε ασέλγεια, δηλαδή η ίδια δεν καταλάβαινε τι συμβαίνει και δεν μπορούσε να αντιδράσει, επομένως δεν θα μπορούσαν να υπάρχουν εκδορές, εκτός από αυτήν που περιγράφεται σαφώς, χωρίς να είναι αναγκαίο να είναι απότοκος της πράξης. Σε κάθε περίπτωση θα ήταν μη αναμενόμενο να βρεθούν στοιχεία που να υποδηλώνουν βία, αφού, επαναλαμβάνουμε, χαρακτηριστικό της πράξης είναι η απουσία βίας, αλλά η κατάχρηση της πνευματικής κατάστασης της μεθυσμένης παθούσας. Η τοξικολογική εξέταση (λήψη αίματος και ούρων) απέβη αρνητική, αλλά "το αρνητικό αποτέλεσμα μιας τοξικολογικής εξέτασης δεν υποδηλώνει απαραίτητα και τη μη λήψη κάποιου φαρμάκου ή άλλης χημικής ουσίας". Συμπεραίνει δε ότι η μη ανίχνευση μπορεί να οφείλεται στο είδος του δείγματος, στη μικρή δόση, το μεγάλο χρόνο που μεσολάβησε από τη λήψη της ουσίας έως τον έλεγχο του δείγματος (η επισήμανση δική μας), την αλλοίωση του δείγματος κ.τ.λ. (βλ. σχετική). Είναι λοιπόν φανερό ότι πράγματι μεσολάβησε αρκετός χρόνος από το καταγγελλόμενο γεγονός έως τη λήψη του δείγματος, άρα το συμπέρασμα δεν μπορεί να είναι ασφαλές. Επομένως και οι δύο εξετάσεις δεν μπορούν να αποτελέσουν σημεία αιχμής του πραγματικού της υπόθεσης. Αντίθετα σημεία αιχμής αποτελούν τα πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά συνδυάζονται μεταξύ τους. III) Ο κατηγορούμενος με την απολογία, το υπόμνημα του και την έφεση, κυρίως, υποστήριξε τα ακόλουθα: α) διαμαρτύρεται ότι το βούλευμα εσφαλμένα δέχεται ότι ο ίδιος παραδέχτηκε πως η παθούσα ήταν "σε κακή κατάσταση... δεν αισθάνεται καλά...ήταν δήθεν ζαλισμένη". Στην απολογία του αναφέρει ότι η παθούσα έκανε δυο φορές έμετο, μόλις μπήκαν στο σπίτι και λίγο μετά. Αυτή είναι μια έμμεση αποδοχή ότι η παθούσα δεν ήταν καλά, αλλά ήταν ζαλισμένη, άλλωστε μόνο στο ποτό μπορεί να οφείλεται ότι έκανε δυο φορές έμετο, επομένως ήταν ζαλισμένη. Στο υπόμνημα του δεν ανέφερε τίποτα περί έμετου, αντίθετα υποστήριξε ότι αυτή ήταν σε άριστη κατάσταση και του ζήτησε να ανέβει στο σπίτι της. Παράλληλα στη μήνυση του κατά της παθούσας ισχυρίστηκε ότι δέχτηκε την πρόταση της να ανέβει στο σπίτι της "διότι δεν αισθανόταν και πολύ καλά" και λίγο πιο κάτω πρόσθεσε "διότι ήμουν και εγώ λίγο ζαλισμένος"(βλ. σχετική). Το "και εγώ" δεν μπορεί παρά να σημαίνει "και εγώ, όπως και αυτή", εκτός και αν άλλα ελληνικά μιλάμε εμείς και άλλα ο κατηγορούμενος, ή εκτός και αν θέλει, εκ των υστέρων, να προσθέσει τον ισχυρισμό ότι η παθούσα δεν ήταν ζαλισμένη. Υπάρχει προφανής αντίφαση στους ισχυρισμούς του, επομένως πράγματι ορθά γράφτηκε στο εκκαλούμενο βούλευμα πως ο ίδιος παραδέχτηκε ότι αυτή ήταν ζαλισμένη. β) οι ισχυρισμοί του ότι το βούλευμα δεν έλαβε υπόψη του τις ιατροδικαστικές εκθέσεις έχουν ήδη απαντηθεί εκτενώς αμέσως ανωτέρω, επομένως παρέλκει οποιαδήποτε επανάληψη τους. ισχυρίζεται επίσης ότι ο ίδιος ήταν κουρασμένος, γι' αυτό και έφυγαν από το μπαρ. Ο ισχυρισμός αυτός είναι επίσης αντιφατικός προς τα γεγονότα, διότι, ο ίδιος τηλεφώνησε στον μάρτυρα Μ λέγοντας του ότι είναι στο... και καλώντας τον να τους συναντήσει όπως και έγινε, άρα η κούραση δεν τον εμπόδισε να καλέσει ένα φίλο του για παρέα. Το σχετικό ισχυρισμό πρόβαλε ο μάρτυρας Τρίτος, φίλος του άλλωστε, για πρώτη φορά στην κατάθεση του, πριν τον υιοθετήσει ο ίδιος ο κατηγορούμενος (βλ. σχετική). Ούτε στη μήνυση του κάνει λόγο για "κούραση" (βλ. σχετική), αλλά μόνο στην απολογία του. Ισχυρισμός δηλαδή οψιγενής και συνεπώς αντιφατικός προς όλα όσα έχουν προηγηθεί, δ} διαρρηγνύει τα ιμάτια του ότι η παθούσα έπεσε σε αντιφάσεις: πράγματι στην αρχική της κατάθεση έχει μια διαφορά από τις επόμενες, δηλαδή δεν αναφέρει τίποτα περί της αμφίεσης της μόλις έφτασαν στο σπίτι, ούτε ρωτήθηκε (ας συνυπολογίσουμε ότι όταν στη συμπληρωματική ρωτήθηκε αν ο κατηγορούμενος φορούσε προφυλακτικό δεν μπόρεσε να απαντήσει, "δεν θυμάμαι". Αυτό είναι φυσιολογικό, δεδομένης της ζαλάδας από το αλκοόλ και της "θολούρας" που της είχε προκαλέσει. Αργότερα καθάρισε κάπως το μυαλό της και η μνήμη της, με αποτέλεσμα να είναι σαφέστερη. Στην ανακριτική της κατάθεση προσθέτει ότι είχε φορέσει ένα μακρύ πουκάμισο, αλλά εξακολουθεί να μην θυμάται αν ο κατηγορούμενος φορούσε ή όχι ρούχα (βλ. σχετική). Συνεχίζοντας παρέθεσε την πρωινή στιχομυθία και την παρατήρηση ότι πλέον τον είχε δει με το εσώρουχο, καθώς και ότι αισθανόταν πόνο στα γεννητικά της όργανα (φυσιολογικό, διότι η ίδια δεν είχε προετοιμασθεί γι' αυτό που έλαβε χώρα με αποκλειστική πρωτοβουλία του κατηγορουμένου. Άλλωστε στην ανακριτική του απολογία ο κατηγορούμενος προσέθεσε ότι δεν της έβγαλε το εσώρουχο, αλλά το τράβηξε λιγάκι, γεγονός που μπορεί να εξηγήσει την εκδορά από το λάστιχο σε ευαίσθητη περιοχή). Αρχικά αυτός αρνήθηκε αυτό που είχε συμβεί και μόνο ύστερα από τις επίμονες ερωτήσεις της το παραδέχτηκε, προσθέτοντας και τα περί συγχώρησης (βλ. σχετική). Επομένως δεν υπάρχει καμιά αντίφαση σ' αυτά που ισχυρίζεται η παθούσα. ε) διατείνεται ο κατηγορούμενος τελικά ότι με την παθούσα ήλθε σε σαρκική επαφή, αλλά με δική της πρωτοβουλία. Το λέει στη μήνυση, (στην οποία αναφέρει ότι η παθούσα ήταν μόνο με το εσώρουχο), το επανέλαβε στην ανακριτική απολογία του (στην οποία προσέθεσε στα ρούχα που φορούσε αυτή "και ένα μπλουζάκι", βλ. σχετικές) και στο υπόμνημα και κατέληξε ότι αυτή είχε την πρωτοβουλία. Περιέπεσε όμως πάλι σε αντιφάσεις, διότι τη μια λέει πως η πράξη "γινόταν από πίσω" (βλ. υπόμνημα), την άλλη ότι αυτή είχε γυρίσει μπρούμυτα (βλ. απολογία), αλλά πάντοτε όταν αυτός "τέλειωσε" εκείνη τραβήχτηκε και λέρωσαν τα σεντόνια. Δηλαδή η παθούσα είναι μπρούμυτα και "τραβιέται": πώς άραγε; Σε κάθε περίπτωση δεν υπήρχε λόγος διότι η παθούσα φορούσε σπιράλ και δεν υπήρχε κίνδυνος. "Σύλληψης" καταλαβαίνουμε ότι εννοείται, αν και υπάρχει και το Σύνδρομο Επίκτητης Ανοσοποιητικής Ανεπάρκειας (AIDS), το οποίο θα επέβαλε τη χρήση προφυλακτικού. Σωρεία αντιφάσεων, μικρών μεν αλλά κρίσιμων και αποφασιστικών. Τέλος στη μήνυση του προσέθεσε τα περί (προφανώς έμμονη ιδέα) της παθούσας ότι "είχε την εντύπωση πως προσπαθούσαν να τη βιάσουν διάφοροι, ρίχνοντας της υπνωτικά χάπια στο ποτό της", ώστε να υπονομεύσει πλήρως τη λογική της συγκρότηση, τα οποία δεν τα επανέλαβε, είτε λόγω έλλειψης μνήμης, είτε διότι πρυτάνευσαν λογικότερες σκέψεις, αν και επέμεινε στον ισχυρισμό ότι η παθούσα είναι επιρρεπής σε εκβιάσεις και κομπίνες, όταν παρέθεσε "περιστατικά" ότι παραιτήθηκε από την εργασία της στη... προβάλλοντας εγκυμοσύνη, γι' αυτό και πήρε μεγάλη αποζημίωση. Εντέλει τα όσα ο ίδιος είπε βρίθουν αντιφάσεων, τέτοιων που μπορούν να μας οδηγήσουν στο ασφαλές συμπέρασμα ότι τα γεγονότα έλαβαν χώρα όπως τα ισχυρίστηκε η παθούσα. Με τις παραδοχές του αυτές το προσβαλλόμενο βούλευμα διέλαβε την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο βούλευμα με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση που διενεργήθηκε σχετικά με την αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο. Δεν αποτελεί δε λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων την οποία ο αναιρεσείων προβάλλει και επικαλείται με την αναίρεσή του. Με την ίδια ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απέρριψε το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με το προσβαλλόμενο βούλευμά του το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιόν του, δεχθέν ότι "δεν κρίνεται τούτο απαραίτητο, εφόσον αυτός με την απολογία του και την έφεσή του, εξέθεσε διεξοδικά τις απόψεις του". Κατ'ακολουθία των παραπάνω οι προβαλλόμενοι λόγοι αναίρεσης της απόλυτης ακυρότητας και της έλλειψης της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και άρθρου 139 του Κ.Π.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος (άρθρο 583 παρ. 1 Κ.Π.Δ.).
Για τους λόγους αυτούς
Π ρ ο τ ε ί ν ω: Ι) Να γίνει τυπικά δεκτή και να απορριφθεί κατ'ουσία η υπ'αριθ. 9/2009 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου X, κατά του υπ'αριθμ. 129/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου και ΙΙ) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος. Αθήνα 27 Ιανουαρίου 2010
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Νικόλαος Μαύρος".
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με το άρθρο 309 παρ.2 εδ. α' έως ε' του ΚΠΔ ορίζονται τα εξής : "Το συμβούλιο με αίτηση ενός από τους διαδίκους είναι υποχρεωμένο να διατάσσει την εμφάνισή τους ενώπιόν του με την παρουσία και του εισαγγελέα για να δώσουν κάθε διευκρίνιση. Μπορεί ακόμα να επιτρέψει στους συνηγόρους και την προφορική ανάπτυξη της υπόθεσης. Το συμβούλιο μπορεί να προβεί στις προηγούμενες ενέργειες και αυτεπαγγέλτως Τότε μόνο είναι δυνατόν να απορρίψει την αίτηση για εμφάνιση, όταν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι που αναφέρονται ειδικά στο βούλευμα. Πάντοτε όμως, όταν διατάσσει την εμφάνιση του ενός από τους διαδίκους, οφείλει να καλέσει και να ακούσει συγχρόνως και τους υπολοίπους". Το ως άνω δικαίωμα της αυτοπρόσωπης εμφάνισης των διαδίκων στο Συμβούλιο για να αναπτύξουν τις απόψεις τους, που προβλέπεται από την ανωτέρω δικονομική διάταξη, αλλά κατοχυρώνεται και με το άρθρο 20 του Συντάγματος! είναι προφανές ότι αποβλέπει στην διεξοδική διατύπωση των απόψεων τους, για τα νομικά και πραγματικά ζητήματα της οικείας υποθέσεως. Αν όμως οι απόψεις και ισχυρισμοί τους εκτίθενται διεξοδικά και αναλυτικά είτε στις καταθέσεις είτε στα υποβληθέντα από αυτούς υπομνήματα, τότε το Συμβούλιο μπορεί να κρίνει μη αναγκαία την αυτοπρόσωπη εμφάνισή των και να απορρίψει την σχετική αίτηση του διαδίκου, αιτιολογούν την κρίση του αυτή. Και τούτο διότι με την άνω λέξη "υποχρεωμένο" δεν καθιερώνεται σε κάθε περίπτωση όντως υποχρέωση του Συμβουλίου προς αποδοχήν της σχετικής αιτήσεως, αλλά μόνον όταν πρόκειται να παρασχεθούν κρίσιμες διευκρινίσεις, όταν δε ο διάδικος εξέθεσεν επαρκώς τις απόψεις του παρέλκει κάθε νέα διασάφηση. Περαιτέρω η παραβίαση της διατάξεως αυτής με την αναιτιολόγητη απόρριψη της σχετικής αιτήσεως, που αποβλέπει στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων του, επιφέρει την εκ του άρθρου 171§1 στοιχ. δ' ΚΠΔ απόλυτη ακυρότητα η οποία θεμελιώνει λόγον αναιρέσεως εκ του άρθρου 484§1 στοιχ. α' ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 129/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου, τούτο απέρριψε το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιόν του, δεχθέν ότι "πρέπει να απορριφθεί η αίτηση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου περί αυτοπρόσωπης εμφάνισής του ενώπιον του Συμβουλίου, δεδομένου ότι δεν κρίνεται τούτο απαραίτητο, εφ' όσον αυτός με την απολογία του και την έφεσή του, εξέθεσε διεξοδικά τις απόψεις του". Εκ της απορριπτικής της αιτήσεως, για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κατηγορουμένου στο Συμβούλιο, διατάξεως του βουλεύματος, δεν επήλθεν απόλυτη ακυρότης αφού το άνω Συμβούλιο απήντησεν επ' αυτής ρητώς, με την αναφερομένη αιτιολογία, η οποία είναι η απαιτουμένη κατά το άρθρο 139 ΚΠΔ ειδική. Συνεπώς οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως, πρώτος και δεύτερος, κατά εν σκέλος του, υποστηρίζοντες απόλυτη ακυρότητα εκ της ανεπαρκούς αιτιολογίας της άνω απορριπτικής διατάξεως της αιτήσεως για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, κατά το άρθρο 484§1 περ. α' και δ' ΚΠΔ, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Κατ' άρθρο 338§1 ΠΚ "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου η της από οποιαδήποτε αιτία προερχομένης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύσηασέλγεια, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Εκ των διατάξεων αυτών, οι οποίες αποσκοπούν, όπως και οι περί βιασμού και εξαναγκασμού εις ασέλγεια διατάξεις στην προστασία της γενετήσιας ελευθερίας, ήτοι της ελευθερίας προς διαμόρφωση, εκδήλωση και πραγμάτωση εντός των ορίων του νόμου βουλήσεως που αφορά την ιδίαν ενός εκάστου ατόμου γενετήσια ζωή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της καταχρήσεως εις ασέλγεια απαιτείται α) παραφροσύνη ή ανικανότητα αντιστάσεως άλλου εξ οιασδήποτε αιτίας. Ως παραφροσύνη νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια η ολιγοφρένεια που εμποδίζει το θύμα να αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου, ανικανότης προς αντίσταση δε υπάρχει όταν το άτομο από αίτια ψυχικά ή σωματικά δεν δύναται έναντι του δράστου να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει για την άμυνά του επαρκή βούληση αντιστάσεως. Η ανικανότης προς αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική επειδή λ.χ το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου β) εξώγαμη συνουσία ή παρά φύσηασέλγεια με κατάχρηση της ανικανότητος κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη και γ) δόλος, αρκεί και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει την θέληση τελέσεως εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας και την γνώση της καταστάσεως του προσώπου, από την οποίαν ο δράστης μπορεί να συνάγει ότι το θύμα είναι παράφρον ή ανίκανο προς αντίσταση. Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως από το άρθρο 484 § 1 στοιχ. δ' του ιδίου Κώδικος, όταν αναφέρονται σ' αυτό με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση, για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες εκρίθη ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας α)είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β) αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα κατ' είδος γενικά, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψεν εξ' ενός εκάστου αυτών, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ των ή να προσδιορίζεται ποίο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστικό συμβούλιο έλαβεν υπ' όψη του και συνεξετίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως και όχι μόνο μερικά εξ αυτών κατ' επιλογήν όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ (ΑΠ 1/2005). Η επιβαλλομένη από τις άνω διατάξεις αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ιδίου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται όλα τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν και εφ' όσον αυτή είναι σαφής και πλήρης και με αυτήν συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου, ώστε θα ήτο άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το τελευταίο των ιδίων περιστατικών αποδείξεων και συλλογισμών, (ενώ η εισαγγελική πρόταση μπορεί να αναφέρεται και εις τις αιτιολογίες του πρωτοδίκου βουλεύματος, σε συνδυασμό με το διατακτικό του). Η με τον τρόπο αυτό θεμελιουμένη αιτιολογία του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών δεν είναι αντίθετη προς την αρχή της δίκαιης δίκης, που καθιερώνει το άρθρο 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, που εκυρώθη: με το ΝΔ 53/1974 και υπερισχύει των ελληνικών νόμων (αρθ. 28 παρ.3 του Συντάγματος), ούτε παραβιάζει το από το άρθρο 2 παρ.1 του Εβδόμου Πρωτοκόλλου της ίδιας Συμβάσεως, που υπεγράφη στο Στρασβούργο στις 22-11-1984 και εκυρώθη με το Ν. 1705/1978, δικαίωμα αυτού που διώκεται για εγκληματική πράξη και προσφεύγει σε δευτεροβάθμιο δικαιοδοτικό όργανο, να μην αποστερηθεί της κρίσεως του από εμπειρότερους δικαστές, διότι στην περίπτωση αυτή η αναφορά γίνεται στην ειδικά αιτιολογημένη πρόταση του Εισαγγελέως Εφετών, με την οποία αξιολογείται εκ νέου το αποδεικτικό υλικό που προέκυψε από την ανάκριση, ούτε προς το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος, αφού ο αναιρεσείων δεν εστερήθη του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας από το Δευτεροβάθμιο Δικαστικό Συμβούλιο, στο οποίο μπόρεσε και ανέπτυξε με την ασκηθείσα έφεση του, τα υποβληθέντα υπομνήματα του και τα προσκομισθέντα σ' αυτό έγγραφα, τις απόψεις του. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, με εξολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του παρ' αυτώ Εισαγγελέως, και με μνεία όλων κατ' είδος αναφερομένων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία έλαβεν υπ' όψη (καταθέσεις μαρτύρων, έγγραφα και απολογία κατηγορουμένου), εδέχθη ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ικανές να στηρίξουν δημόσια στο ακροατήριο κατηγορία εις βάρος του κατηγορουμένου για την αποδιδομένην εις αυτό πράξη της καταχρήσεως εις ασέλγεια, στην ενσωματωμένη δε στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, η οποία αποτελεί αιτιολογία αυτού, εκτίθενται, κατά πιστή εδώ μεταφορά τα εξής πραγματικά περιστατικά: "Σύμφωνα με την καταγγελία και την κατηγορία ο κατηγορούμενος στη..., στο δωμάτιο με αριθμό "109" του ξενοδοχείου με την επωνυμία "..." τις πρώτες πρωινές ώρες της 30ης-8-2ο08 και πάντως μετά την 03.00, με πρόθεση και με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της με από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητας του ν' αντισταθεί, ενήργησε επ' αυτού εξώγαμη συνουσία και ειδικότερα ότι στον τόπο και το χρόνο που ανωτέρω αναφέρονται, αφού μετέβη με την Ψ, υπηκόου..., κατοίκου... και προσωρινά διαμενούσης στη...(στο ξενοδοχείο με την επωνυμία "..." στο δωμάτιο με αριθμό 109 του ως άνω αναφερομένου ξενοδοχείου, εκμεταλλευόμενος ότι η τελευταία, εξαιτίας της ικανής κατανάλωσης οινοπνευματωδών ποτών που προηγήθηκε και της εντεύθεν προκληθείσης μέθης και αδιαθεσίας ως δε και του βαθέος της ύπνου δεν μπορούσε να αντισταθεί, δηλαδή ότι δεν μπορούσε να εκτιμήσει και να κατανοήσει τη σπουδαιότητα της σε βάρος της ενεργούμενης γενετήσιας προσβολής και να είναι σε θέση να προβάλει προς απόκρουση της τη δέουσα αντίσταση, ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, ικανοποιώντας έτσι τη γενετήσια ορμή του. 2)Πράγματι ο κατηγορούμενος συνδεόταν φιλικά με την εγκαλούσα Ψ την οποία είχε γνωρίσει στη..., όπου εργάζονταν και οι δύο. Η εγκαλούσα ήλθε με τον κατηγορούμενο (έγγαμο και πατέρα δυο παιδιών) στην Ελλάδα προκειμένου να δουλέψει στη... σε δουλειά που θα της εξασφάλιζε ο κατηγορούμενος. Όσο καιρό η εγκαλούσα βρίσκονταν στη... συναντήθηκε με τον κατηγορούμενο κάποιες φορές όταν αυτός ερχόταν από τη.... Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος ήλθε στη... οικογενειακά για διακοπές, επέστρεψε στη..., χώρισε (όπως ισχυρίζεται) και επανήλθε στη.... Μετά την επάνοδο του στη... συναντήθηκε μερικές (λίγες) φορές με την εγκαλούσα και πήγαν μαζί σε διάφορα μπαρ για να διασκεδάσουν, καθώς γνώριζαν (στην παθούσα φέρεται ότι τους της είχε γνωρίσει ο κατηγορούμενος) και αρκετούς ανθρώπους που απασχολούνταν σε καταστήματα μπαρ και κέντρα διασκεδάσεως. 3)Κατά τον επίμαχο χρόνο ο κατηγορούμενος με την εγκαλούσα, περίπου την 02.30 έως 03.00 μετέβησαν στο μπαρ... στην Παλιά Πόλη της.... Από εκεί ο κατηγορούμενος τηλεφώνησε στο φίλο του Μ, ο οποίος ήταν σε άλλο μπαρ, ανταποκρίθηκε όμως στην πρόσκληση να μεταβεί στο... και προσήλθε την 03.38 (ο προσδιορισμός της ώρας από τον ίδιο μάρτυρα) όπου και κατανάλωσαν ικανή ποσότητα οινοπνεύματος (από μία βότκα με λεμόνι και τρία σφηνάκια που τους κέρασε ο φίλος του κατηγορουμένου και μπάρμαν Τρίτος, γεγονός που επιβεβαιώνεται και από τους μάρτυρες που κατέθεσαν, όπως για παράδειγμα ο προταθείς από τον κατηγορούμενο Μ, ο οποίος κατάθεσε ότι τους βρήκε στην είσοδο του μπαρ, κρατούσαν ένα ποτό, έπιναν και έκαναν παρέα στον πορτιέρη. Συνεχίζοντας ο μάρτυρας ανέφερε ότι το πρωί του τηλεφώνησε η παθούσα ζητώντας του το αυτοκίνητό του να πάει στο αεροδρόμιο να βγάλει εισιτήριο για τη.... Τρία λεπτά μετά τη συνομιλία αυτή του τηλεφώνησε ο κατηγορούμενος ρωτώντας τον τι του είπε η παθούσα. Αργότερα την ίδια ημέρα συναντήθηκαν και ρώτησε την παθούσα, η οποία είπε πως ήθελε να φύγει από τη..., διότι είχε πρόβλημα με τον X (κατηγορούμενο). Τέλος ανέφερε πως η παθούσα του περιέγραψε σε γενικές γραμμές τι είχε συμβεί με τον κατηγορούμενο (βλ. σχετικές). Κατόπιν, αφού κάθισαν περίπου μία ώρα, έφυγαν και πήγαν στο δωμάτιο της παθούσας, καθώς αυτή ενώ ακόμα ήταν στο μπαρ διαμαρτυρήθηκε ότι δεν αισθανόταν καλά. 4)Η παθούσα συνέχισε να μην αισθάνεται καλά, έκανε μάλιστα εμετό δύο φορές και εξακολουθούσε να είναι έντονα ζαλισμένη και σε αδυναμία να ελέγξει τον εαυτό της. Τότε ο κατηγορούμενος αφού ξάπλωσε δίπλα της άρχισε να χαϊδεύει την παθούσα σε όλο το κορμί της και κατόπιν άρχισε να τη χαϊδεύει στο αιδοίο της. Προσπάθησε να έλθει σε παρά φύση επαφή μαζί της, η ίδια αντέδρασε και ύστερα ήλθε σε εξώγαμη συνουσία μαζί της, γεγονός το οποίο η παθούσα αδυνατούσε να συνειδητοποιήσει πλήρως καθώς βρισκόταν σε κατάσταση, αν όχι πλήρους τουλάχιστον μερικής, αδυναμίας να κατανοήσει τι ακριβώς συμβαίνει λόγω μέθης και αισθανόταν ότι δεν μπορούσε να κινηθεί. Το γεγονός ότι η παθούσα βρισκόταν σε κακή κατάσταση παραδέχεται άλλωστε απολογούμενος και ο ίδιος ο κατηγορούμενος. 5)Έτσι ο κατηγορούμενος, καταχρώμενος του γεγονότος ότι και η παθούσα είχε καταναλώσει ικανή ποσότητα οινοπνευματωδών ποτών σε διάφορα καταστήματα και εξαιτίας της καταστάσεως αυτής ήταν ανίκανη να κατανοήσει το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής και να αντισταθεί, ενήργησε επ' αυτής εξώγαμη συνουσία. Την επόμενη ημέρα το πρωί η εγκαλούσα ρώτησε τον κατηγορούμενο τι ακριβώς συνέβη, διότι αισθανόταν πόνο σε διάφορα μέρη του σώματος της και στα γεννητικά της όργανα και αυτός παραδέχθηκε ότι είχαν έλθει σε συνουσία πλην όμως προσπάθησε να την καθησυχάσει και να την ηρεμήσει. 6)Η εγκαλούσα προσπάθησε να αναχωρήσει από τη χώρα, αλλά δεν τα κατάφερε λόγω έλλειψης εισιτηρίου, την επόμενη όμως ημέρα, Κυριακή, μετέβη στο αστυνομικό τμήμα όπου υπέβαλλε μήνυση κατά του κατηγορουμένου. 7)Ύστερα από δική της επιμονή πήρε παραγγελία από το ΑΤ για ιατροδικαστική και τοξικολογική εξέταση, η οποία πραγματοποιήθηκε την ίδια ημέρα: δηλαδή προσήλθε στο ΑΤ την 11.00 της 31/8/2008, προφανώς λίγο μετά πήρε τη σχετική παραγγελία και όντως το δείγμα φέρει -ημερομηνία λήψης την 31/8/2008, ενώ το συμβάν έλαβε χώρα περί ώρα 04.00-05.00 της 30/8/2008. Η ιατροδικαστική εξέταση έλαβε χώρα αργότερα την ίδια ημέρα και διαπιστώθηκε "μια εκδορά, μδ. 0,5 εκ. περίπου, υπερηβικά και δεξιά της μέσης γραμμής. Στο περιναίο, στο αιδοίο και στον κόλπο δεν διαπιστώνονται κακώσεις... δεν ανευρέθησαν σπερματοζωάρια. Δεν διαπιστώνονται σημεία που να υποδηλώνουν την τέλεση ή όχι πρόσφατης συνουσίας" (βλ. σχετική). Η επισήμανση μας θα εστιαστεί στο γεγονός ότι η παθούσα δεν κατάγγειλε βιασμό, οπότε και τα σημεία-εκδορές θα ήταν ακόμα εμφανή, αλλά κατάχρηση σε ασέλγεια, δηλαδή η ίδια δεν καταλάβαινε τι συμβαίνει και δεν μπορούσε να αντιδράσει, επομένως δεν θα μπορούσαν να υπάρχουν εκδορές, εκτός από αυτήν που περιγράφεται σαφώς, χωρίς να είναι αναγκαίο να είναι απότοκος της πράξης. Σε κάθε περίπτωση θα ήταν μη αναμενόμενο να βρεθούν στοιχεία που να υποδηλώνουν βία, αφού, επαναλαμβάνουμε, χαρακτηριστικό της πράξης είναι η απουσία βίας, αλλά η κατάχρηση της πνευματικής κατάστασης της μεθυσμένης παθούσας. Η τοξικολογική εξέταση (λήψη αίματος και ούρων) απέβη αρνητική, αλλά "το αρνητικό αποτέλεσμα μιας τοξικολογικής εξέτασης δεν υποδηλώνει απαραίτητα και τη μη λήψη κάποιου φαρμάκου ή άλλης χημικής ουσίας". Συμπεραίνει δε ότι η μη ανίχνευση μπορεί να οφείλεται στο είδος του δείγματος, στη μικρή δόση, το μεγάλο χρόνο που μεσολάβησε από τη λήψη της ουσίας έως τον έλεγχο του δείγματος {η επισήμανση δική μας}, την αλλοίωση του δείγματος κ.τ.λ. (βλ. σχετική). Είναι λοιπόν φανερό ότι πράγματι μεσολάβησε αρκετός χρόνος από το καταγγελλόμενο γεγονός έως τη λήψη του δείγματος, άρα το συμπέρασμα δεν μπορεί να είναι ασφαλές. Επομένως και οι δύο εξετάσεις δεν μπορούν να αποτελέσουν σημεία αιχμής του πραγματικού της υπόθεσης. Αντίθετα σημεία αιχμής αποτελούν τα πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά συνδυάζονται μεταξύ τους.
III) Ο κατηγορούμενος με την απολογία, το υπόμνημα του και την έφεση, κυρίως, υποστήριξε τα ακόλουθα: α) διαμαρτύρεται ότι το βούλευμα εσφαλμένα δέχεται ότι ο ίδιος παραδέχτηκε πως η παθούσα ήταν "σε κακή κατάσταση... δεν αισθάνεται καλά...ήταν δήθεν ζαλισμένη". Στην απολογία του αναφέρει ότι η παθούσα έκανε δυο φορές εμετό, μόλις μπήκαν στο σπίτι και λίγο μετά. Αυτή είναι μια έμμεση αποδοχή ότι η παθούσα δεν ήταν καλά, αλλά ήταν ζαλισμένη, άλλωστε μόνο στο ποτό μπορεί να οφείλεται ότι έκανε δυο φορές εμετό, επομένως ήταν ζαλισμένη. Στο υπόμνημα του δεν ανέφερε τίποτα περί εμετού, αντίθετα υποστήριξε ότι αυτή ήταν σε άριστη κατάσταση και του ζήτησε να ανέβει στο σπίτι της. Παράλληλα στη μήνυση του κατά της παθούσας ισχυρίστηκε ότι δέχτηκε την πρόταση της να ανέβει στο σπίτι της "διότι δεν αισθανόταν και πολύ καλά" και λίγο πιο κάτω πρόσθεσε "διότι ήμουν και εγώ λίγο ζαλισμένος"(βλ. σχετική). Το "και εγώ" δεν μπορεί παρά να σημαίνει "και εγώ, όπως και αυτή", εκτός και αν άλλα ελληνικά μιλάμε εμείς και άλλα ο κατηγορούμενος, ή εκτός και αν θέλει, εκ των υστέρων, να προσθέσει τον ισχυρισμό ότι η παθούσα δεν ήταν ζαλισμένη. Υπάρχει προφανής αντίφαση στους ισχυρισμούς του, επομένως πράγματι ορθά γράφτηκε στο εκκαλούμενο βούλευμα πως ο ίδιος παραδέχτηκε ότι αυτή ήταν ζαλισμένη, β) οι ισχυρισμοί του ότι το βούλευμα δεν έλαβε υπόψη του τις ιατροδικαστικές εκθέσεις έχουν ήδη απαντηθεί εκτενώς αμέσως ανωτέρω, επομένως παρέλκει οποιαδήποτε επανάληψη τους. γ) ισχυρίζεται επίσης ότι ο ίδιος ήταν κουρασμένος, γι' αυτό και έφυγαν από το μπαρ. Ο ισχυρισμός αυτός είναι επίσης αντιφατικός προς τα γεγονότα, διότι, ο ίδιος τηλεφώνησε στον μάρτυρα Μ λέγοντας του ότι είναι στο... και καλώντας τον να τους συναντήσει όπως και έγινε, άρα. η κούραση δεν τον εμπόδισε να καλέσει ίνα φίλο του για παρέα. Το σχετικό ισχυρισμό πρόβαλε ο μάρτυρας Τρίτος, φίλος του άλλωστε, για πρώτη φορά στην κατάθεση του, πριν τον υιοθετήσει ο ίδιος ο κατηγορούμενος (βλ. σχετική). Ούτε στη μήνυση του κάνει λόγο για "κούραση" (βλ. σχετική), αλλά μόνο στην απολογία του. Ισχυρισμός δηλαδή οψιγενής και συνεπώς αντιφατικός προς όλα όσα έχουν προηγηθεί. δ) διαρρηγνύει τα ιμάτιά του ότι η παθούσα έπεσε σε αντιφάσεις: πράγματι στην αρχική της κατάθεση έχει μία διαφορά από τις επόμενες, δηλαδή δεν αναφέρει τίποτα περί της αμφίεσης της μόλις έφτασαν στο σπίτι, ούτε ρωτήθηκε (ας συνυπολογίσουμε ότι όταν στη συμπληρωματική ρωτήθηκε αν ο κατηγορούμενος φορούσε προφυλακτικό δεν μπόρεσε να απαντήσει, "δεν θυμάμαι". Αυτό είναι φυσιολογικό, δεδομένης της ζαλάδας από το αλκοόλ και της "θολούρας" που της είχε προκαλέσει. Αργότερα καθάρισε κάπως το μυαλό της και η μνήμη της, με αποτέλεσμα να είναι σαφέστερη. Στην ανακριτική της κατάθεση προσθέτει ότι είχε φορέσει ένα μακρύ πουκάμισο, αλλά εξακολουθεί να μην θυμάται αν ο κατηγορούμενος φορούσε ή όχι ρούχα (βλ. σχετική). Συνεχίζοντας παρέθεσε την πρωινή στιχομυθία και την παρατήρηση ότι πλέον τον είχε δει με το εσώρουχο, καθώς και ότι αισθανόταν πόνο στα γεννητικά της όργανα (φυσιολογικό, διότι η ίδια δεν είχε προετοιμασθεί γι' αυτό που έλαβε χώρα με αποκλειστική πρωτοβουλία του κατηγορουμένου. Άλλωστε στην ανακριτική του απολογία ο κατηγορούμενος προσέθεσε ότι δεν της έβγαλε το εσώρουχο, αλλά το τράβηξε λιγάκι, γεγονός που μπορεί να εξηγήσει την εκδορά από το λάστιχο σε ευαίσθητη περιοχή). Αρχικά αυτός αρνήθηκε αυτό που είχε συμβεί και μόνο ύστερα από τις επίμονες ερωτήσεις της το παραδέχτηκε, προσθέτοντας και τα περί συγχώρησης (βλ. σχετική). Επομένως δεν υπάρχει καμιά αντίφαση σ' αυτά που ισχυρίζεται η παθούσα. ε) διατείνεται ο κατηγορούμενος τελικά ότι με την παθούσα ήλθε σε σαρκική επαφή, αλλά με δική της πρωτοβουλία. Το λέει στη μήνυση, (στην οποία αναφέρει ότι η παθούσα ήταν μόνο με το εσώρουχο), το επανέλαβε στην ανακριτική απολογία του (στην οποία προσέθεσε στα ρούχα που φορούσε αυτή "και ένα μπλουζάκι", βλ. σχετικές) και στο υπόμνημα και κατέληξε ότι αυτή είχε την πρωτοβουλία. Περιέπεσε όμως πάλι σε αντιφάσεις, διότι τη μια λέει πως η πράξη "γινόταν από πίσω" (βλ. υπόμνημα), την άλλη ότι αυτή είχε γυρίσει μπρούμυτα (βλ. απολογία), αλλά πάντοτε όταν αυτός "τέλειωσε" εκείνη τραβήχτηκε και λέρωσαν τα σεντόνια. Δηλαδή η παθούσα είναι μπρούμυτα και "τραβιέται": πώς άραγε; Σε κάθε περίπτωση δεν υπήρχε λόγος διότι η παθούσα φορούσε σπιράλ και δεν υπήρχε κίνδυνος. "Σύλληψης" καταλαβαίνουμε ότι εννοείται, αν και υπάρχει και το Σύνδρομο Επίκτητης Ανοσοποιητικής Ανεπάρκειας (AIDS), το οποίο θα επέβαλε τη χρήση προφυλακτικού. Σωρεία αντιφάσεων, μικρών μεν αλλά κρίσιμων και αποφασιστικών. Τέλος στη μήνυση του προσέθεσε τα περί (προφανώς έμμονη ιδέα) της παθούσας ότι "είχε την εντύπωση πως προσπαθούσαν να τη βιάσουν διάφοροι, ρίχνοντας της υπνωτικά χάπια στο ποτό της", ώστε να υπονομεύσει πλήρως τη λογική της συγκρότηση, τα οποία δεν τα επανέλαβε, είτε λόγω έλλειψης μνήμης, είτε διότι πρυτάνευσαν λογικότερες σκέψεις, αν και επέμεινε στον ισχυρισμό ότι η παθούσα είναι επιρρεπής σε εκβιάσεις και κομπίνες, όταν παρέθεσε "περιστατικά" ότι παραιτήθηκε από την εργασία της στη... προβάλλοντας εγκυμοσύνη, γι' αυτό και πήρε μεγάλη αποζημίωση. Εντέλει τα όσα ο ίδιος είπε βρίθουν αντιφάσεων, τέτοιων που μπορούν να μας οδηγήσουν στο ασφαλές συμπέρασμα ότι τα γεγονότα έλαβαν χώρα όπως τα ισχυρίστηκε η παθούσα". Mε αυτά που εδέχθη το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από την κυρία ανάκριση σχετικά με την αποδιδομένη στον κατηγορούμενο πράξη, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία το άνω Συμβούλιο συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με τους οποίους έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή αυτού στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Εφετείου της περιφερείας του Εφετείου Δωδεκανήσου. Ειδικότερα αναφέρει κατ' είδος τα αποδεικτικά μέσα όλα, τα οποία έλαβεν υπ' όψη, χωρίς ουδέν να εξαιρέσει και χωρίς να είναι ανάγκη να εκθέτει τι προέκυψεν εξ ενός εκάστου ιδιαιτέρως εκ του περιεχομένου αυτού, την ανικανότητα προς αντίσταση της παθούσης, εξ αιτίας της προηγηθείσης μέθης και αδιαθεσίας, και την, εντεύθεν, αδυναμία της να αντιληφθεί την σε βάρος της ενεργουμένη προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, την εξώγαμη συνουσία, η οποία έλαβε χώραν με κατάχρηση της άνω ανικανότητός της και την γνώση της τελευταίας αυτής από τον κατηγορούμενο.
Συνεπώς ο σχετικός λόγος αναιρέσεως υποστηρίζων τα αντίθετα αυτών και αιτιώμενος έλλειψη ειδικής αιτιολογίας από το βούλευμα και εκ του λόγου ιδία ότι δεν ελήφθη υπ' όψη η από 3/9/2008 ανακριτική κατάθεση της εγκαλούσης, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Καθ' ο μέρος δε υπό την επίκλησή του επιχειρείται διάφορος εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων της μεγάλην έκταση της αιτήσεως, ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι πλήττει την ουσιαστική κρίση του Συμβουλίου περί τα πράγματα. Κατ' ακολουθίαν αυτών και μη υπάρχοντος ετέρου λόγους προς εξέταση, η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, καταδικασθεί δε ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583§1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την υπ' αριθμ. 9/1 Δεκεμβρίου 2009 αίτηση του X, για αναίρεση του υπ' αριθμ. 129/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εξ ευρώ διακοσίων είκοσι (220).
