Η συμβολή του ΔΕΕ στη διαμόρφωση του περιεχομένου της ισότητας φύλων, στην περιοχή του εργατικού δικαίου, ήταν αποφασιστική[1]. Με αφετηρία το πρωτογενές δίκαιο (άρθρο 141 ΣυνθΕΚ) προχώρησε σε μια περαιτέρω διεύρυνση της εμβέλειας της αρχής. Εν ολίγοις, η παρέμβαση του κοινοτικού δικαστή ήταν ευεργετική κυρίως στη διάπλαση της έννοιας των έμμεσων διακρίσεων, στα θετικά μέτρα για την πραγμάτωση της ουσιαστικής ισότητας, στο βάρος της απόδειξης, στην αποκατάσταση της ισότητας φύλων με την εξίσωση προς την ευνοϊκότερη ρύθμιση. Πολλές νομολογιακές λύσεις ενσωματώθηκαν στη συνέχεια στο κοινοτικό δίκαιο.
Κατά πρώτο λόγο, το ΔΕΕ διαμόρφωσε την έννοια της έμμεσης διάκρισης κυρίως επ’ ευκαιρία της μερικής απασχόλησης (απόφαση Bilka). Ειδικότερα, όταν ένα μέτρο θίγει έναν πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών μισθωτών παρά ανδρών και δεν δικαιολογείται αντικειμενικά από παράγοντες ξένους προς κάθε διάκριση λόγω φύλου, συνιστά ανεπίτρεπτη έμμεση διάκριση. Πρόκειται για μια διεισδυτική παρέμβαση που επιχειρεί να ξεριζώσει τις κρυφές ανισότητες οι οποίες είναι και οι πιο δύσκολα ανιχνεύσιμες. Η νομολογιακή κατασκευή των έμμεσων διακρίσεων δημιούργησε έναν προστατευτικό κλοιό για τη μερική απασχόληση (βλ. ενδεικτικά, υπόθ. C-1/95, Gerster) και τις άλλες μορφές ατυπικής απασχόλησης (εργασία μετά από κλήση, υποθ. C-313/02, Wippel). Το ΔΕΕ συμπλήρωσε τη νομολογία του με αποσαφήνιση των λόγων που δικαιολογούν την έμμεση διάκριση (αντικειμενικά αποδεδειγμένοι λόγοι οικονομικοί ή στόχοι εθνικής κοινωνικής πολιτικής, υποθ. EnderbyC-127/92, υπόθ. Lewark, C-457/93).
Κατά δεύτερο λόγο, το ΔΕΕ προχώρησε σε μια σύνδεση της ισότητας των φύλων με την εναρμόνιση της επαγγελματικής με την οικογενειακή ζωή (απόφ. 30 Απριλίου 1998, υπόθ. 136/95, Thilbault). Συγκεκριμένα, το ΔΕΕ δέχθηκε την προστασία της εγκυμοσύνης ως δικαιολογημένη εξαίρεση από την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών. Η οπτική αυτή απεδείχθη σε ορισμένες περιπτώσεις περιοριστική (υποθέσεις LarssonC-400/95 και Brown-Rentolil, C-394/96).
Ωστόσο, παρατηρείται ότι βαθμηδόν το ΔΕΕ πέρασε σε μια άλλη αντίληψη, την ανάγκη μιας ισόρροπης κατανομής της ανατροφής των παιδιών ανάμεσα στις γυναίκες και τους άνδρες. Η άνιση κατανομή ανάμεσα στους γονείς της φροντίδας των παιδιών είναι βασική πηγή των ανισοτήτων και των διακρίσεων σε βάρος των γυναικών. Το ΔΕΕ έχει αναγνωρίσει ότι η συμφιλίωση της επαγγελματικής ζωής με την οικογενειακή είναι η φυσική συνέπεια της ισότητας των φύλων (C-243/95 KathleenHill, σκέψη 42). Η εφαρμογή της ισότητας των φύλων έχει ως αναγκαίους όρους την ενίσχυση της θέσης της γυναίκας στην αγορά εργασίας, καθώς και την όλο και ευρύτερη εφαρμογή της μοιρασμένης ανατροφής των παιδιών.
Ακόμη, εξαιρετικά γόνιμη απεδείχθη η ενασχόληση του Δικαστηρίου με την έννοια των θετικών μέτρων. Η σχετική νομολογία του ΔΕΚ, στην εξελικτική της πορεία, πέρασε, από την απόφαση Badeck (C-158/97) κι έκτοτε, σ’ ένα έλεγχο της αναλογικότητας των υιοθετούμενων θετικών μέτρων. Τα θετικά μέτρα δεν γίνονται άνευ ετέρου αποδεκτά. Ο δικαστής οφείλει να εκτιμήσει αν εμφανίζονται ως αναγκαία και πρόσφορα για να άρουν την ανισότητα στην πράξη ιδίως σε βάρος των γυναικών. Έτσι, ο χαρακτηρισμός ενός μέτρου ως θετικού οδηγεί στη δικαστική εκτίμηση της σκοπιμότητάς του. Ο σύγχρονος έλεγχος τήρησης της αρχής της ισότητας των φύλων εμβάλλει αναγκαστικά έναν αυξανόμενο έλεγχο της αιτιολογίας. Η δικαιολόγηση είναι εκείνη που αποτρέπει την καταδίκη μιας διάκρισης ως αθέμιτης.
Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου (C-366/99 Griesmar, 29.11.2001), τα θετικά μέτρα υπέρ των γυναικών, προκειμένου να εξασφαλιστεί εμπράκτως η πλήρης ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στην εργασία, αφορούν σε μέτρα που βελτιώνουν την ικανότητα των γυναικών να ανταγωνίζονται τους άνδρες με αυτούς. Δηλαδή, το Δικαστήριο, σε συνέχεια της νομολογίας Kalanke (C-450/93), δίνοντας προτεραιότητα στην ισότητα ευκαιριών, δέχθηκε ότι θετικά μέτρα είναι εκείνα που επιτρέπουν στα θύματα-γυναίκες να ανταγωνιστούν επί ίσοις όροις τους άνδρες στην αγορά εργασίας. Η αντιστάθμιση εμποδίων που συναντούν οι γυναίκες στον εργασιακό τους βίο, δεν συνιστούν θετική δράση υπέρ των γυναικών.
Τέλος δημιουργική ήταν η ερμηνεία του όσον αφορά τη διασφάλιση της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Το ΔΕΕ δέχθηκε ότι το βάρος απόδειξης μεταφέρεται, για να μη στερηθεί κάθε αποτελεσματικό μέσο για την υπεράσπιση της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών (απόφαση 27 Οκτ. 1993, C-127/92, Enderby). Το Δικαστήριο προχώρησε το συλλογισμό ως προς την κατανομή του βάρους απόδειξης. Στην ίδια τάξη ιδεών, το ΔΕΕ αποδέχθηκε την αποκαταστατική ισότητα με την έννοια της επέκτασης στο θύμα της διάκρισης της ευνοϊκής διάταξης, αντίληψη που επηρέασε και τα εθνικά δικαστήρια (ενδεικτικά DefrenneII) . Η εξίσωση προς την ευνοϊκότερη ρύθμιση καθιστά τη δικαστική προστασία λυσιτελή.
[1] Βλ. Σ. Γιαννακούρου, Η ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών κατά το κοινοτικό και ελληνικό εργατικό δίκαιο, 2008, σελ. 80 επ.
