Κατά μεν τη διάταξη της παρ.1 του άρθρου 338 του ΠΚ «όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί επ αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύσηασέλγειατιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, κατά δε την διάταξη της παρ.2 του ίδιου άρθρου όποιος με κατάχρηση των παραπάνω καταστάσεων ενεργεί άλλη ασελγή πράξη σε πρόσωπο τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Από τις ανωτέρω διατάξεις, που αποσκοπούν όπως και οι περί βιασμού και εξαναγκασμού σε ασέλγεια διατάξεις στην προστασία της γενετήσιας ελευθερίας, ήτοι της ελευθερίας προς διαμόρφωση, εκδήλωση και πραγμάτωση εντός των ορίων του νόμου βουλήσεως που αφορά στην ιδίαν ενός εκάστου ατόμου γενετήσια ζωή, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικής μικτού εγκλήματος της καταχρήσεως ες ασέλγεια, απαιτείται συν τοις άλλοις, όπως η γυναίκα (ή, στην περίπτωση της παρ.2 και ο άνδρας) είναι ολικώς ή μερικώς παράφρων ή ανίκανος προς αντίσταση εξ οιασδήποτε αιτίας. Ως παράφρον κατά την έννοια των προαναφερομένων διατάξεων θεωρείται το πρόσωπο όταν τούτο δι οιανδήποτε αιτίαν δεν έχει ομαλήν και φυσιολογική λειτουργία των πνευματικών του λειτουργών και των ψυχικών του δυνάμεων με άμεσο αποτέλεσμα να μη έχει σαφή συνείδηση του εξωτερικού πραγματικού κόσμου, δεν είναι δε ανάγκη η παραφροσύνη να είναι διαρκής και πλήρης, αλλά αρκεί να είναι σε τέτοιο βαθμό ώστε το προσβαλλόμενο πρόσωπο να μην έχει την ικανότητα να διακρίνει την σπουδαιότητα της γενετήσιας προσβολής για να προβάλει τη δέουσα αντίσταση. Εξ άλλου, ως πρόσωπον ανίκανο προς αντίσταση, κατά την έννοιαν των ερμηνευομένων διατάξεων πρέπει να θεωρηθεί εκείνο το οποίο, από αίτια ψυχικά ή σωματικά είτε στερείται βουλήσεως. Επειδή λ.χ. είναι λιπόθυμο ή βρίσκεται σε πλήρη μέθη ή σε ύπνωση, είτε αδυνατεί να εκδηλώσει ελευθέρως την υπάρχουσα βούληση του (λόγου φερειπείν πλήρους σωματικής εξαντλήσεως ή μεγάλου τρόπου) ή τέλος αδυνατεί να πραγματώσει την άλλως εκδηλουμένη βούληση του (επειδή λ.χ. είναι δεμένο ή παράλυτο ή ανάπηρο). Από υποκειμενικής απόψεως απαιτείται δόλος συνιστάμενης αφ ενός στη γνώση ότι το θύμα είναι παράφρων ή ανίκανο προς αντίσταση και αφετέρου στη βούληση της καταχρήσεως της καταστάσεως αυτής του θύματος προκειμένου να ενεργήσει επ αυτού εξώγαμη συνουσία όταν πρόκειται για θήλυ ή στην περίπτωση της παρ.2 του άρθρου 338 του ΠΚ προκειμένου να ενεργήσει επ αυτού άλλη αδελγή πράξη πλην της συνουσίας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δράστης και θύμα δύνανται να είναι πρόσωπα αδιακρίτως φύλου ενώ στην περίπτωση της παρ.1 του ίδου άρθρου υποκείμενον του εγκλήματος καταχρήσεως σε αδέλγεια δύναται να είναι μόνον άνδρας, διότι μόνο ούτος δύναται να εκτελέσει εξώγαμη συνουσία μετά της παθούσης αντικείμενον δε τούτον είναι μόνο θήλυ πρόσωπο. Είναι δε αδιάφορον αν τούτο είναι έγγαμο ή άγαμον, αμέμικτων ηθών ή μη. Περαιτέρω η απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν, προκειμένου περί καταδικαστικής αποφάσεως αναφέρονται σαυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστικής ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους χωρίς να απαιτείται και μνεία τούτο προκύπτει από το καθένα χωριστά ούτε να γίνεται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους. Τέλος κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει, όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στην διάταξη που εφαρμόστηκε αλλά και όταν η διάταξη παραβιάσθηκε εκ πλαγίου για το λόγο ότι στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμως. Εξ άλλου η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 1 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία είναι αναγκαία όχι μόνο για την περί ενοχής ή αθωότητας του κατηγορουμένου κρίση του δικαστηρίου αλλά και για τους αυτοτελείς ισχυρισμούς του που ασκούν επιρροή τον άδικο χαρακτήρα της πράξεως ή επιδρά στην ικανότητα προς καταλογισμό ή επιφέρει εξάλειψη του αξιοποίνου ή μείωση της ποινής εφ όσον όμως ούτε προβάλλονται κατά τρόπον σαφή και ορισμένο με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για την κατά νόμο θεμελίωση της άλλης δεν υποχρεούνται το δικαστήριο να διαλάβει ειδική γι αυτά αιτιολογία.
ΙΙ. - Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης σε συνδυασμό με το διατακτικό της, τα οποία ως αποτελούντα ενιαίον σύνολον παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης που την εξέδωσε, δέχθηκε, ότι από τα αναφερόμενα κατ είδος αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εγκαλούσα Π.Κ. είναι φιλόλογος καθηγήτρια και υπηρετούσε στο Μουσικό Γυμνάσιο-Λύκειο Θεσ/νίκης στο οποίο διευθυντής ήταν ο κατηγορούμενος. Στις 30-11-1996 η εγκαλούσα τελούσε σε εκπαιδευτική άδεια και είχε αναλάβει να κάνει μεταπτυχιακή εργασία σχετικά με τα μουσικά σχολεία στην Ελλάδα. Στο πλαίσιο αυτής της εργασίας έπαιρνε διάφορες συνεντεύξεις. Τέτοια συνέντευξη κανόνισε να λάβει και από τον κατηγορούμενο. Προς τούτο ορίστηκε συνάντηση στην γειτονική με την οικίαν του κατηγορουμένου ταβέρνα με το διακριτικό τίτλο «Π.» κατά την άνω ημερομηνία (30-11-1996) και ώρα περίπου 14.00. Η συνάντηση έγινε και κατά τη διάρκεια αυτής ο κατηγορούμενος και η εγκαλούσα ενώ συζητούσαν για το θέμα που ενδιέφερε την τελευταία συγχρόνως έπιναν και τσίπουρο. Περί ώραν περίπου 18.30 κατέρρευσε και περιήλθε σε κωματώδη κατάσταση. Κλήθηκε νοσοκομειακό όχημα και επειδή αργοπορούσε μετά από πρόταση του κατηγορουμένου η εγκαλούσα μεταφέρθηκε στο σπίτι τούτου, που βρίσκεται σε μικρή απόσταση και χωρίς αυτή να αντιληφθεί τα συμβάντα τοποθετήθηκε στον καναπέ του σαλονιού. Στη συνέχεια, όταν ο κατηγορούμενος έμεινε μόνος με την εγκαλούσα την μετέφερε στην κρεβατοκάμαρα του. Την έγδυσε από τη μέση και κάτω, γδύθηκε και ο ίδιος και άρχισε να κάνει σαυτήν που ήταν αναίσθητη ασελγείς πράξεις, όπως ν αγγίζει τα γεννητικά του όργανα στα δικά της να τη θωπεύει όλο το σώμα και να τη φιλά. Αυτά τα διαπίστωσε η εγκαλούσα όταν άρχισε να ανακτά τις αισθήσεις της και είδε πάνω από αυτήν τον κατηγορούμενο να κάνει τις προαναφερόμενες ασελγείς πράξεις. Ο κατηγορούμενος αρνείται ότι ασέλγησε σε βάρος της εγκαλούσας. Πλην όμως η πράξη που του αποδίδεται βεβαιώνεται από την εγκαλούσα και από το ότι από τους λοιπούς μάρτυρες βεβαιώνεται η τοποθέτηση της αναίσθητης εγκαλούσας στον καναπέ. Η μεταφορά της την κρεββατοκάμαρα και το ότι βρέθηκε σχεδόν γυμνή. Ακολούθως με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο κήρυξε ένοχον τον αναιρεσείοντα της αποδιδομένης σαυτόν αξιόποινης πράξεως της καταχρήσεως σε ασέλγεια προσώπου ανικάνου προς αντίσταση και στη συνέχεια του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δύο ετών την εκτέλεση της οποίας και ανέστειλε έως τριετίαν. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφού εκθέτει σαυτήν με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ως άνω αξιόποινης πράξεως για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, χωρίς να είναι αναγκαία η χωρίς αναφορά σ αυτές και η εξειδίκευση του τι από κάθε μία απ αυτές προκύπτει καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 338 του ΠΚ την οποίαν ορθά ερμήνευες και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε και εκ πλαγίου με ασαφείς και αντιφατικές παραδοχές. Ειδικότερον εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι η εγκαλούσα λόγω καταναλώσεως υπερβολικής ποσότητας του οινοπνευματώδους ποτού «τσίπουρου» είχε περιέλθει σε κωματώδη κατάσταση και ότι είχε χάσει τις αισθήσεις της καθώς και κάθε δυνατότητα αντιστάσεως ότι εξ αιτίας της καταστάσεως της αυτής δεν μπορούσε ν αντιληφθεί την σοβαρότητα της ενεργούμενης σε βάρος της γενετήσιας προσβολής ότι ο κατηγορούμενος τελούσε σε γνώση της ανικανότητας της αυτής και ότι εκμεταλλεύτηκε αυτήν προκειμένου να ενεργήσει επ αυτής τις προαναφερόμενες ασελγείς πράξεις. Ούτε τέλος ήταν απαραίτητο να διαλάβει το Δικαστήριο ειδική αιτιολογία αναφορικά με τους προβληθέντες ισχυρισμούς του αναιρεσείδοντος ότι λόγω της μέθης στην οποίαν είχε περιέλθει δεν μπορούσε να σκεφθεί να ειδοποιήσει τον σύζυγον της εγκαλούσης ούτε και να της παράσχει οιανδήποτε βοήθειαν γιατί αυτά δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς κατά την προεκτεθείσαν έννοια αλλαρνητική της κατηγορίας που απορρίφθηκαν από το Εφετείο με τις περί του αντιθέτου ως άνω παραδοχές του. Συνεπώς οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ και Ε του ΚΠΔ πρώτος και δεύτερος λόγος αναιρέσεως της κρινομένης αιτήσεως με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλομένην οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής δικαστικής ποινικής διατάξεως και της ελλείψεως νομίμου βάσεως είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Οι λοιπές αιτιάσεις με τις οποίες με την επίκληση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας πλήττεται η περί την εκτίμηση των αποδείξεων αναιρετικής ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας είναι απαράδεκτες και απορριπτέες. ΙΙ.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Β του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως είναι η έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ.2 η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα επέρχεται κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ.1 στοιχ.α του ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 8 παρ.7 του ν.1941/1991. Στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορος του ζήτησαν να ασκήσει δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από τα νόμο και το δικαστήριο τους αρνήθηκε ή παρέλειψε ν αποφανθεί για τη σχετική αίτηση. Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 364 του ΚΠΔ υποβάλλει αίτημα αναγνώσεως εγγράφων. Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων δεν ζήτησε κατά το στάδιο της αποδεικτικής διαδικασίας την ανάγνωση του αναφερομένου στην κρινόμενη αίτηση του εγγράφου ούτε ότι το Δικαστήριο παρά το νόμο δεν τα ανέγνωσε και επομένος ο τρίτος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως της αιτήσεως για έλλειψη ακροάσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
ΙΙΙ. Με τον μοναδικό λόγο του δικογράφου των προσθέτων προβάλλεται η αιτίαση ότι επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου γιατί μετά της επί της ένοχης πρόταση του εξ αρχής της συνεδριάσεως παρισταμένου Εισαγγελέως της έδρας εχώρησε λόγω αιφνίδιας ασθένειάς του, αναπλήρωση τούτου υπό ετέρου Εισαγγελέως, μη έχοντος γνώση της ακροαματικής διαδικασίας και εντεύθεν μη δυναμένου να προτείνει επι της επιβλητέας ποινής. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος γιατί ενόψει του από το άρθρο 24 παρ.2 του ν.1756/1988 προκύπτοντος ενιαίου και αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής δεν δημιουργείται η από το άρθρο 170 παρ.1 στοιχ. δ του ΚΠΔ επικαλούμενη ακυρότητα από την αναπλήρωση του επί της ενοχής του κατηγορουμένου προτείναντος Εισαγγελέως υπό άλλου τοιούτου. Μετά ταύτα πρέπει ν απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα και στην δικαστική δαπάνη της παραστάσης πολιτικώς εναγούσης (άρθρ. 583 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 11 Νοεμβρίου 2002 αίτηση του Α.Ρ., όπως αυτή συμπληρώθηκε με το από 12-11-2003 δικόγραφο των προσθέτων για αναίρεση της υπ αριθμ. 2806/2002 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσ/νίκης.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια δέκα (210) Ευρώ και στην δικαστική δαπάνη της παραστάσης πολιτικώς ενάγουσας την οποία προσδιορίζει σε τετρακόσια σαράντα (440) Ευρώ.
