Έτος
2010
Νόμος / διάταξη που αφορά
347 Π.Κ
Αντικείμενο/ Βασικοί Ωφελούμενοι
ΟΛΟΙ
Σημασία απόφασης
Αποπλάνηση παιδιού κάτω των 10 ετών

 

Ζ Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Θεοδώρα Γκοϊνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο-Εισηγητή και Ιωάννη Παπαδόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Τσάγγα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.

Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 10 Φεβρουαρίου 2010, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ.90/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου.

Το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Αυγούστου 2009 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1241/09. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Τσάγγας εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του , με αριθμό 11/14.1.2010, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:

" Εισάγω κατ' άρθρο 485 παρ. 1 Κ.Π.Δ. την υπ' αριθμ. 7/20-8-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ, 44 ετών, δημοτικού υπαλλήλου, κατοίκου ..., ..., κατά του υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου και εκθέτω τα ακόλουθα: Με το προσβαλλόμενο βούλευμα απορρίφθηκε κατ' ουσία η υπ' αριθμ. 1/6-4-2009 έφεση του κατηγορουμένου (αναιρεσείοντος) κατά του υπ' αριθμ. 16/19-2-2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, με το οποίο παραπέμπεται στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου (ΜΟΔ) της Περιφερείας του Εφετείου Δωδεκανήσου που θα ορισθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου, προκειμένου να δικασθεί για τις αξιόποινες πράξεις : α) του βιασμού, β) της αποπλάνησης ανηλίκου νεώτερου των δέκα (10) ετών, και γ) της ασέλγειας παρά φύση μεταξύ αρρένων (άρθρα 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1 α, 94 παρ.2, 336 παρ. 1, 339 παρ. 1 α, και, 347 παρ. 1 α του Π.Κ., όπως το άρθρο 339 παρ. 1 α τροποποιήθηκε από το άρθρο 56 παρ. 2 του Ν. 3160/30-6-2003). Η εν λόγω αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε εμπρόθεσμα και νομότυπα από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση σύμφωνα με τα άρθρα 473 παρ. 1, 474 και 482 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., όπως το τελευταίο αντικ. με το άρθρο 41 παρ. 1 του Ν. 3160/30-6-2003, με δήλωση στη Γραμματέα του Εφετείου Δωδεκανήσου Σταματία Ζανετούλη, για την οποία συνετάγη η προαναφερόμενη έκθεση, ενώ το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα στις 27-7-2009. Ως εκ τούτου είναι τυπικά δεκτή. Με την κρινομένη αίτηση ο αναιρεσείων προβάλλει τρεις (3) λόγους αναιρέσεως οι οποίοι και οι τρεις (3) αφορούν παραβιάσεις διατάξεων που συμβάλλουν με οποιονδήποτε τρόπο στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου, με συνέπεια να καθίσταται το προσβαλλόμενο βούλευμα αναιρετέο για απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρο 171 παρ. 1 περίπτωση (δ) σε συνδυασμό με το άρθρο 484 παρ. 1 α Κ.Π.Δ. Ο όρος "υπεράσπιση" του κατηγορουμένου έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση αφού σε αυτόν περικλείονται όλες οι διατάξεις, οι οποίες συμβάλλουν με οποιονδήποτε τρόπο στην υπεράσπισή του. Ειδική μνεία εν προκειμένω πρέπει να γίνει σχετικά με το δικαίωμα της "δίκαιης διεξαγωγής της δίκης" που κατοχυρώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 εδάφιο (α) σε συνδυασμό και με τις λοιπές παραγράφους αυτού της Ε.Σ.Δ.Α., καθόσο αποτελεί αναμφισβήτητα θεμελιώδες δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου. Επομένως στο εν λόγω δικαίωμα (δίκαιης δίκης) υπάγονται μεταξύ άλλων και οι περιπτώσεις κατά τις οποίες χρησιμοποιούνται παράνομα αποδεικτικά μέσα, εφόσον με τον τρόπο αυτό επιβαρύνεται η θέση του κατηγορουμένου (A.Π. 591/1999 Ποιν. Χρον. Ν. 221, Α.Π. 1159/2001 Ποιν. Χρον. ΛΑ 1437, Αθανασίου Κονταξή, ερμηνεία άρθρου 171 ΚΠΔ, Τόμος Α έκδοση 2006, σελίδα 1168 επόμενα). Συγκεκριμένα, ως πρώτος (1ος ) λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα σχετικά με την υπεράσπιση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου προβάλλεται ότι : η παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη που διενεργήθηκε στις 16-11-2007 καθώς επίσης και στις 20-11-2007 από την Επ. Διευθύντρια του Ιατροπαιδαγωγικού Κέντρου του Δημοτικού Οργανισμού Προνοίας Δήμου Ρόδου Παιδοψυχίατρο ..., μετά από προφορική παραγγελία του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου Γεωργίου Οικονόμου μέσα στα πλαίσια ενεργούμενης προκαταρκτικής εξετάσεως σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., όπως η παράγραφος 2 ανωτέρω άρθρου αντικαταστάθηκε από το άρθρο 5 το Ν. 3346/2005, κατόπιν της οποία συνετάγη η υπ' αριθμ. πρωτοκόλλου .../23-11-2007 παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη (πόρισμα), είναι άκυρη. Καθόσο κατά τον αναιρεσείοντα κατά τον διορισμό της εν λόγω παιδοψυχιάτρου ... ως πραγματογνώμονος, αφενός δεν ελήφθη υπόψη το ότι τρεις (3) τουλάχιστον μήνες πριν τον διορισμό της είχε εξετάσει ως ιδιώτης ιατρός (παιδοψυχίατρος) το φερόμενο ως θύμα βιασμού, αποπλανήσεως και παρά φύση ασελγείας οκταετή τότε ανήλικο θύμα Ψ, γεννημένου στις 15-9-1999 στην ..., και είχε ως εκ τούτου σχηματισμένη ήδη γνώμη, πράγμα το οποίο δεν συγχωρείται σύμφωνα με την περίπτωση (δ) του άρθρου 188 Κ.Π.Δ. διότι καθιστά την πραγματογνωμοσύνη άκυρη, και αφετέρου διότι δεν γνωστοποίησε ο διενεργών την προκαταρκτική εξέταση Εισαγγελέας Πρωτοδικών Ρόδου Γεώργιος Οικονόμου τον διορισμό της εν λόγω Παιδοψυχιάτρου ... ως πραγματογνώμονος στον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο Χ, προκειμένου ο τελευταίος σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 191, 192, 193 και 204 του Κ.Π.Δ. να υποβάλει αίτηση εξαιρέσεως όπως άλλωστε είχε δικαίωμα σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και επί πλέον να προβεί στον διορισμό τεχνικού συμβούλου ή συμβούλων για να αντικρούσει τα συμπεράσματα της πραγματογνωμοσύνης. Πράγμα όμως το οποίο δεν έγινε και έτσι η υπ' αριθμ. 49/23-11-2007 παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη κατέστη άκυρη, ακυρότητα την οποία δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου μη λαμβάνοντάς την υπόψη στο υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 προσβαλλόμενο βούλευμα, που εκδόθηκε μετά από την από 1/6-4-2009 έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου καθώς και σχετικού λόγου εφέσεως κατά του υπ' αριθμ. 16/19-2-2009 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου. Εντούτοις όμως αν και δέχθηκε την ακυρότητα της υπ' αριθμ. πρωτ. .../23-11-2007 παιδοψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου στο υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 προσβαλλόμενο βούλευμα, λαμβάνει υπόψει του για να σχηματίσει την δικανική του πεποίθηση περί υπάρξεως ικανών στοιχείων για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο για τις πράξεις που κατηγορείται, και το ιδιόγραφο σημείωμα που συνέταξε το εν λόγω ανήλικο θύμα στις 20-11-2007, ο οκταετής Ψ, μετά από προτροπή - συμβουλή της παιδοψυχιάτρου ..., επειδή αντιμετώπιζε ψυχολογικά προβλήματα στο να περιγράψει τις συνθήκες του βιασμού του κ.λ.π., και το οποίο ιδιόγραφο σημείωμα είναι προσαρτημένο στην προαναφερομένη έκθεση παιδοψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης ως ενσωματωμένο αναπόσπαστο τμήμα αυτής. Ενώ σύμφωνα με το άρθρο 193 παρ. 3 του Κ.Π.Δ. "Οι πράξεις πραγματογνωμοσύνης στις οποίες πήρε μέρος εκείνος που εξαιρέθηκε είναι αυτοδικαίως άκυρες", και ως άκυρο αποδεικτικό μέσο το ως άνω ιδιόγραφο σημείωμα δεν έπρεπε να ληφθεί υπόψη. Εφόσον όμως ελήφθη υπόψη όπως τούτο προκύπτει από το σκεπτικό του προσβαλλομένου υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου, προκαλείται κατά τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο προσβολή της υπερασπίσεώς του σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1(δ) σε συνδυασμό με το άρθρο 484 παρ. 1 α του Κ.Π.Δ.α, σε συνδυασμό επίσης με το άρθρο 6 παράγραφος 1 εδάφιο (α) της Ε.Σ.Δ.Α, και επέρχεται εκ του λόγου τούτου απόλυτη ακυρότητα διότι επιβαρύνεται η θέση του ως κατηγορουμένου. Ως δεύτερος (2ος ) λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα σχετικά με την υπεράσπιση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου προβάλλεται ότι: Ναι μεν με το υπ' αριθμ. πρωτ. .../30-6-2008 έγγραφο του Ανακριτή Α' Τμήματος του Πρωτοδικείου Ρόδου του γνωστοποιήθηκε κατ' άρθρο 204 παρ. 1 ότι με την υπ' αριθμ. 10/27-6-2008 Διάταξη του ιδίου ως άνω Ανακριτή, η οποία διάταξη εκδόθηκε εις εκτέλεση του υπ' αριθμ. 72/10-4-2008 προδικαστικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου που διέταξε την διενέργεια περαιτέρω κυρίας ανακρίσεως προκειμένου να διενεργηθεί παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη στο ανήλικο θύμα Ψ σχετικά με την καταγγελία για βιασμό, αποπλάνηση ανηλίκου νεώτερου των δέκα (10) ετών και παρά φύσηασέλγεια από τον φερόμενο ως δράστη αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, διορίσθηκε ως πραγματογνώμων ο ..., παιδοψυχίατρος, κάτοικος ..., οδός ..., που περιλαμβάνεται στον κατάλογο πραγματογνωμόνων του Πρωτοδικείου Πειραιά, προκειμένου να ασκήσει ενδεχομένως το δικαίωμά του να διορίσει από έναν έως δύο κατ' ανώτατο όριο τεχνικούς συμβούλους σύμφωνα με το άρθρο 205 Κ.Π.Δ. ώστε να παραστεί ή να παραστούν (οι τεχνικοί σύμβουλοι) κατά τις εργασίες της διεξαχθησομένης πραγματογνωμοσύνης, να λάβουν γνώση όσων εγγράφων μπορεί να λάβει υπόψη του ο πραγματογνώμων σύμφωνα με το άρθρο 207 Κ.Π.Δ. ή να ζητήσουν πληροφορίες στις περιπτώσεις που δικαιούται και ο πραγματογνώμων κατ' άρθρο 196 Κ.Π.Δ., καθώς και να παραδώσουν οι τεχνικού σύμβουλοι γραπτές τις παρατηρήσεις τους για την πραγματογνωμοσύνη που έγινε κατ' εφαρμογή του άρθρου 208 Κ.Π.Δ., τάσσοντας με το υπ' αριθμ. πρωτ. .../30-6-2008 έγγραφο ο εν λόγω Ανακριτής προθεσμία για διορισμό τυχόν τεχνικού συμβούλου πέντε (5) ημερών από της επιδόσεως του ανωτέρω εγγράφου με την υποχρέωση να του γνωστοποιήσει γραπτώς τούτο (διορισμό τεχνικού συμβούλου ή συμβούλων). Το ως άνω έγγραφο του Ανακριτή Α' Τμήματος του Πρωτοδικείου Ρόδου επιδόθηκε στον δικηγόρο Εμμανουήλ Κουτσούκο, αντίκλητο του αναιρεσείοντος στις 30-6-2008 σύμφωνα με το σχετικό αποδεικτικό επιδόσεως, και την επομένη ακριβώς ημέρα 1η Ιουλίου 2008 ο αναιρεσείων μέσω του ως άνω πληρεξουσίου δικηγόρου και αντικλήτου του Εμμανουήλ Κουτσούκου δήλωσε εγγράφως προς τον Ανακριτή του Α' Τμήματος Ρόδου ότι διορίζει ως τεχνικούς του συμβούλους τους εξής : α) την επίκουρο καθηγήτρια του Πανεπιστημίου Αθηνών Ψυχολόγο - Κοινωνιολόγο ..., κάτοικο ..., οδός ... αριθμός .., και, β) τον Ψυχίατρο ..., κάτοικο ..., οδός ... αριθμός 52, με την παράκληση να ειδοποιηθούν, εννοείται εγκαίρως, ώστε να παραστούν κατά τις εργασίες της διενεργηθησομένης πραγματογνωμοσύνης (βλέπετε σχετικώς). Πλην όμως κατά τον αναιρεσείοντα ουδέποτε ειδοποιήθηκαν οι προαναφερόμενοι τεχνικοί σύμβουλοι προκειμένου να παραστούν κατά τις εργασίες διεξαγωγής της διαταχθείσης ως άνω πραγματογνωμοσύνης, μετά το πέρας των οποίων (εργασιών) συνετάγη από τον διορισθέντα ως άνω παιδοψυχίατρο πραγματογνώμονα ... η από 26-8-2008 ιατρική πραγματογνωμοσύνη, χωρίς όμως να δοθεί κατ' αυτόν τον τρόπο η δυνατότητα στους διορισμένους από τον αναιρεσείοντα τεχνικούς συμβούλους να διατυπώσουν εγγράφως τις παρατηρήσεις τους σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 207-208 Κ.Π.Δ. σχετικά με τις εργασίες της πραγματογνωμοσύνης που έγινε και στις οποίες δεν κλήθηκαν να συμμετάσχουν. Και ναι μεν κατά τον εν λόγω αναιρεσείοντα δεν προβλέπεται στο άρθρο 204 Κ.Π.Δ. σχετική ακυρότητα εκ της μη γνωστοποιήσεως στους τεχνικούς συμβούλους να παραστούν κατά τις εργασίες της διεξαχθείσης πραγματογνωμοσύνης, εν τούτοις κατέστη άκυρη η ιατρική έκθεση πραγματογνωμοσύνης με ημερομηνία συντάξεως 26-8-2008 του παιδοψυχιάτρου ... επειδή έτσι προσεβλήθη το δικαίωμα υπερασπίσεως που έχει ως κατηγορούμενος, διότι στον όρο "υπεράσπιση" που έχει ιδιαιτέρως μεγάλη έκταση περιλαμβάνονται όλες οι διατάξεις οι οποίες συμβάλλουν με οποιονδήποτε τρόπο στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου (Α.Π. 591/1999 Ποιν. Χρον. Ν 221). Ως εκ τούτου κατά τον αναιρεσείοντα επήλθε απόλυτη ακυρότητα διότι παραβιάσθηκε το άρθρο 171 παρ. 1 εδάφιο (δ) σε συνδυασμό με το άρθρο 484 παρ. 1 εδαφ. (α) του Κ.Π.Δ., σε συνδυασμό επίσης με το άρθρο 6 εδάφιο (α) σε συνδυασμό και με τις λοιπές παραγράφους του αυτού άρθρου της Ε.Σ.Δ.Α., καθόσο επιβαρύνθηκε η θέση του ως κατηγορουμένου και παραβιάσθηκε το δικαίωμά του για δίκαιη διεξαγωγή της δίκης. Ως τρίτος (3ος ) λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα σχετικά με την υπεράσπιση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου προβάλλεται ότι : αν και η αυτοψία σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 178, 180, 181, 182 Κ.Π.Δ., δεν είναι μόνο αποδεικτικό μέσο αλλά πρωτίστως ανακριτική πράξη η οποία αποσκοπεί στη συλλογή αποδεικτικού υλικού (Μπουρόπουλος, Βαβαρέτος ερμηνεία άρθρου 180 Κ.Π.Δ., Α.Π. 153/1957), εντούτοις ο Ανακριτής του Α' Τμήματος του Πρωτοδικείου Ρόδου Πέτρος Καραγκουνίδης που στις 5 Δεκεμβρίου 2007 ενήργησε αυτοψία στο χώρο εκείνο που σύμφωνα με σχετική καταγγελία του ανηλίκου θύματος Ψ, νεώτερου των δέκα (10) ετών, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος διέπραξε σε βάρος του τις αξιόποινες πράξεις του βιασμού, αποπλανήσεως ανηλίκου νεώτερου των δέκα ετών και παρά φύση ασέλγειας, προκειμένου να ελέγξει την ακρίβεια ή μη της περιγραφής του χώρου αυτού από το εν λόγω ανήλικο θύμα και να συντάξει εν συνεχεία την σχετική έκθεση αυτοψίας που έγινε και με την παρουσία του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου Γεωργίου Οικονόμου, παρέλειψε να προσκαλέσει τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο να παραστεί κατ' αυτήν ο ίδιος ή να εκπροσωπηθεί από τον συνήγορό του ώστε να απευθύνει ερωτήσεις στο ανήλικο θύμα που εξετάσθηκε κατ' αυτήν (αυτοψία) ως πολιτικώς ενάγων και να υποβάλλει τις παρατηρήσεις του σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 97, 98 και 99 του Κ.Π.Δ. Με αποτέλεσμα κατά τον εν λόγω αναιρεσείοντα να καθίσταται απολύτως άκυρη η από 5-12-2007 έκθεση αυτοψίας του Ανακριτή του Α' Τμήματος του Πρωτοδικείου Ρόδου ... σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ.1δ σε συνδυασμό με το άρθρο 484 παρ. 1 α του Κ.Π.Δ. διότι προσεβλήθη το δικαίωμα υπερασπίσεώς του ως κατηγορουμένου αφενός, και αφετέρου διότι παραβιάσθηκε το άρθρο 6 παρ. 1 εδαφ. (α) σχετικά με της Ε.Σ.Δ.Α. σε συνδυασμό και με τις λοιπές παραγράφους του αυτού άρθρου το δικαίωμα του κατηγορουμένου για "δίκαιη διεξαγωγή της δίκης" (Μπουρόπουλος α' 144, Ζησιάδης β 172, Καρράς β 1990, Αθανάσιος Κονταξής α 854). Οι ανωτέρω προτεινόμενοι τρεις (3) λόγοι αναιρέσεως από τον εν λόγω αναιρεσείοντα κατηγορούμενο Χ είναι με βάση τις ανωτέρω εκτεθείσες λεπτομερώς σκέψεις βάσιμοι άπαντες. Και συγκεκριμένα : ο πρώτος (1ος) λόγος αναιρέσεως διότι το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου αν και δέχθηκε ότι είναι άκυρη η υπ' αριθμ. πρωτ. .../23-11-2007 παιδοψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη της παιδοψυχιάτρου ... σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εντούτοις έλαβε υπόψη του όπως τούτο προκύπτει από το σκεπτικό του υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 προσβαλλομένου βουλεύματος το ιδιόγραφο σημείωμα του ανηλίκου, νεώτερου των δέκα (10) ετών, θύματος Ψ, που είναι ενσωματωμένο στην ως άνω άκυρη πραγματογνωμοσύνη και αποτελεί αναπόσπαστο βασικό αποδεικτικό στοιχείο αυτής, και είναι εκ του λόγου τούτου αυτοδικαίως άκυρο ως αποδεικτικό μέσο σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 193 Κ.Π.Δ.που εφαρμόζεται εν προκειμένω αναλόγως (Α.Π. 73/1984 Ποιν. Χρον. Λ.Δ. 707), με συνέπεια να επέρχεται απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρο 171 παρ. 1δ του Κ.Π.Δ. και να δημιουργείται έτσι ο λόγος αναιρέσεως κατ' άρθρο 484 παρ. 1α Κ.Π.Δ. σε βάρος του προσβαλλομένου εν προκειμένω βουλεύματος (Α.Π. 835/2005 Ποιν. Δ. 2005.1240, Α.Π. 1439/1999 Ποιν. Χρ. Ν. 698, Α.Π. 625/1996 Ποιν. Χρ. ΜΖ 262). Ο δεύτερος (2ος ) λόγος αναιρέσεως είναι ομοίως βάσιμος διότι το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου εσφαλμένα έκρινε όπως προκύπτει από το σκεπτικό του προσβαλλομένου υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 βουλεύματος ότι ο Ανακριτής Ρόδου (Α Τμήματος) δεν ήταν υποχρεωμένος να γνωστοποιήσει στους τεχνικούς συμβούλους, που διόρισε και γνωστοποίησε εμπροθέσμως τα ονόματά τους ο εν λόγω αναιρεσείων κατηγορούμενος αν και υπέβαλε σχετικό γραπτό αίτημα προς τούτο, τον τόπο και τον χρόνο διενεργείας της διαταχθείσης πραγματογνωμοσύνης που διενήργησε ο παιδοψυχίατρος ... επικαλούμενο την υπ' αριθμ. 310/1980 απόφαση Αρείου Πάγου (Ποιν. Χρον. Λ 55), με την οποία δεν συμφωνούμε διότι δεν συνάδει με τις σύγχρονες αντιλήψεις περί του δικαιώματος υπερασπίσεως του κατηγορουμένου (άρθρο 171 παρ. 1δ Κ.Π.Δ.) και έρχεται επίσης σε αντίθεση και με το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. περί "δίκαιης διεξαγωγής της δίκης", δεδομένου ότι ο Ανακριτής είναι υποχρεωμένος σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 97,98 και 99 του Κ.Π.Δ. να γνωστοποιήσει τον τόπο και τον χρόνο ενεργείας της πραγματογνωμοσύνης στους διαδίκους και τους τεχνικούς συμβούλους. Όταν όμως η προαναφερομένη παράλειψη γνωστοποιήσεως του τόπου και του χρόνου ενεργείας της πραγματογνωμοσύνης αφορά τον κατηγορούμενο, όπως εν προκειμένω συμβαίνει, τότε επέρχεται απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρο 171 παρ. 1δ Κ.Π.Δ. διότι συνδέεται αναπόσπαστα με τα δικαιώματα του κατηγορουμένου για εκπροσώπηση και υπεράσπιση αυτού (Καρράς β 1990 σελ. 195 Αθανάσιος Κονταξής ερμηνεία άρθρου 207 Κ.Π.Δ., τόμος α εκ. 2006, σελίδα 1395, και, Α.Π. 60/1966). Κατά συνέπεια αναιρετέο κατέστη το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 90/2009 βούλευμα για απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρο 484 παρ. 1α Κ.Π.Δ. σε συνδυασμό και με το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. περί "δίκαιης διεξαγωγής της δίκης". Ο τρίτος (3ος) λόγος αναιρέσεως είναι ομοίως βάσιμος διότι ο Ανακριτής του Α' Τμήματος Πρωτοδικών Ρόδου, πριν ενεργήσει την από 5 Δεκεμβρίου 2007 αυτοψία και συντάξει την σχετική περί αυτής έκθεση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 180, 181,182 του Κ.Π.Δ., δεν προσκάλεσε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο να παραστεί κατ' αυτήν είτε ο ίδιος είτε ο πληρεξούσιος συνήγορός του προκειμένου να απευθύνουν ερωτήσεις και να υποβάλλουν σχετικές παρατηρήσεις ώστε να καταχωρηθούν στην έκθεση αυτοψίας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 97,98 και 99 του Κ.Π.Δ., δοθέντος ότι η αυτοψία δεν είναι αποκλειστικά αποδεικτικό μέσο αλλά και ανακριτική πράξη κατά την οποία δικαιούνται να παρίστανται οι διάδικοι. Όταν όμως όπως εν προκειμένω συνέβη δεν προσκληθεί ο κατηγορούμενος προκειμένου να παραστεί κατ' αυτήν είτε ο ίδιος είτε ο πληρεξούσιος συνήγορός του για να ασκήσει τα προαναφερόμενα δικαιώματα (άρθρα 97-98-99 Κ.Π.Δ.), τότε επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της εν λόγω πράξεως σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1δ Κ.Π.Δ. σε συνδυασμό και με το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. διότι παραβιάζεται το δικαίωμα υπερασπίσεως του κατηγορουμένου αφενός και το δικαίωμα για δίκαιη διεξαγωγή της δίκης αφετέρου. Ως εκ τούτου και για τον λόγο αυτό κατέστη αναιρετέο το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 90/2009 βούλευμα σύμφωνα με το άρθρο 484 παρ. 1 α του Κ.Π.Δ. (Μπουρόπουλος α 144, Ζησιάδης β 172, Καρράς β 1990, Α.Π. 153/1957, Α.Π. 1610/2000 Ποιν. Χρον. ΝΑ 704). Εν προκειμένω το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου λαμβάνοντας υπόψη του τα προαναφερόμενα άκυρα αποδεικτικά μέσα καθώς επίσης την κατάθεση που έχει δώσει στον Ανακριτή Ρόδου ο ανήλικος Ψ, στις 30-11-2007, ηλικίας τότε 8 ετών (γεννημένος την 15-9-1999), όπως επίσης και εκείνη που έδωσε στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας Ρόδου στις 16-11-2007, την κατάθεση της μητέρας του ανηλίκου θύματος ΑΑ, που έχει δώσει στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας Ρόδου στις 16-11-2007, την κατάθεση που έχει δώσει η ανωτέρω στον Ανακριτή Ρόδου στις 28-11-2007, την κατάθεση του πατέρα του ανηλίκου θύματος ΒΒ, που έχει δώσει στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας Ρόδου στις 16-11-2007, και στις 19-11-2007, την κατάθεση που έχει δώσει ο ανωτέρω στον Ανακριτή Ρόδου στις 28-11-2007, την κατάθεση που έχει δώσει η γιαγιά του ανηλίκου θύματος από την πατρική γραμμή ΓΓ στον Ανακριτή Ρόδου στις 28-11-2007, την κατάθεση που έχει δώσει η ανωτέρω στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας Ρόδου στις 25-11-2007, την κατάθεση του παιδοψυχίατρου ... που έδωσε στον Ανακριτή Ρόδου στις 28-11-2007, που βεβαιώνει ότι δύο μήνες πριν όταν εξέτασε το ανήλικο θύμα μετά από σχετικό αίτημα του πατέρα του δεν διαπίστωσε την ύπαρξη ιχνών κακοποιήσεως διότι είχε διαρεύσει μεγάλο χρονικό διάστημα από το συμβάν που τοποθετείται μεταξύ Οκτωβρίου - Νοεμβρίου 2006, διαπίστωσε μόνο ότι το ανήλικο θύμα ήταν φοβισμένο και ότι αισθανόταν ντροπή να απαντήσει σε ερωτήσεις σχετικά με κακοποίησή του από γενετήσια άποψη, την κατάθεση της ΔΔ, θείας του ανηλίκου θύματος, που έχει δώσει στον Ανακριτή Βόλου στις 28-11-2007, την κατάθεση της ΕΕ, δασκάλα του ανηλίκου θύματος, που έχει δώσει στον Ανακριτή Ρόδου στις 10-12-2007, στην οποία βεβαιώνει ότι τα Χριστούγεννα του έτους 2006 διαπίστωσε ότι η συμπεριφορά του ανηλίκου θύματος άλλαξε αιφνιδίως και από ήπια που ήταν μέχρι τότε μεταβλήθηκε σε επιθετική, την κατάθεση του ΣΤ, Δημάρχου Ιαλυσού, που έχει δώσει στον Ανακριτή Ρόδου την 1η -12-2007, κατάθεση του ΖΖ, δημοσίου υπαλλήλου, προπονητή μπάσκετ, βόλεϊ, χάντμπολ, που έχει δώσει στον Ανακριτή Ρόδου στις 10-12-2007, την κατάθεση του ΗΗ, τραπεζικού υπαλλήλου, προπονητή μπάσκετ, που έχει δώσει στον Ανακριτή Ρόδου στις 13-12-2007, στην οποία δίνει μια διαφορετική περιγραφή του χώρου στον οποίο φέρεται να έλαβε χώρα το συμβάν του βιασμού κ.λ.π. σε βάρος του ανηλίκου θύματος από εκείνη που περιγράφει το θύμα, λαμβάνοντας επίσης υπόψη του το αυτό ως άνω Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου και την υπ' αριθμ. πρωτ. .../19-11-2007 ιατρική βεβαίωση του παιδοχειρουργού ..., στην οποία βεβαιώνει ο ανωτέρω ότι δεν διαπίστωσε ίχνη κακοποιήσεως του ανηλίκου θύματος αναγόμενα στη γενετήσια σφαίρα λόγω παρόδου μεγάλου χρονικού διαστήματος από του χρόνου του φερομένου συμβάντος, κατέληξε το εν λόγω Συμβούλιο ότι προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο νυν αναιρεσείων κατηγορούμενος που τελούσε σε υπηρεσιακή σχέση με τον Δήμο ..., τον οποίο ο εν λόγω Δήμος είχε προσλάβει για να ασκεί χρέη προπονητή στο μπάσκετ στο κλειστό γυμναστήριο του προαναφερόμενου Δήμου, και συγκεκριμένα σε ομάδες αγοριών ηλικίας 6,7,8 ετών, κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ των μηνών Οκτωβρίου - Νοεμβρίου 2006, αφού παρέσυρε το ανήλικο θύμα Ψ, ηλικίας τότε επτά (7) ετών, στο γραφείο του που ήταν στον χώρο των αποδυτηρίων του γυμναστηρίου προκειμένου δήθεν να πάρουν τις μπάλες του μπάσκετ που ευρίσκοντο εκεί εκμεταλλευόμενος την σχέση εξαρτήσεως που υφίστατο μεταξύ αυτού ως εκπαιδευτή του μπάσκετ και του εν λόγω ανηλίκου αθλουμένου στο εν λόγω άθλημα και εκπαιδευομένου από τον ίδιο και της επιβολής που εξασκούσε επ' αυτού λόγω της ιδιότητός του αυτής αιφνιδίως αφαίρεσε την περισκελίδα και το εσώρουχο του εν λόγω ανηλίκου θύματος και κάνοντας χρήση των υπερτέρων σωματικών του δυνάμεων το ακινητοποίηση και κλείνοντάς του με το χέρι του το στόμα για να μη φωνάξει, ενώ το απειλούσε συγχρόνως ότι θα σκοτώσει την μητέρα του και τον μικρότερο αδελφό του αν πει οτιδήποτε για εκείνο που επρόκειτο να του συμβεί, εισήγαγε το εν στύσει πέος του στον πρωκτό του ανηλίκου θύματος ικανοποιώντας έτσι την γενετήσια ορμή και επιθυμία του, διαπράττοντας σε βάρος του ανηλίκου ταυτοχρόνως βιασμό, αποπλάνηση ανηλίκου νεωτέρου των δέκα (10) ετών και παραφύση ασέλγεια μεταξύ αρρένων, πράξεις που συρρέουν μεταξύ τους αληθινά. Τα ανωτέρω δέχθηκε ως προκύψαντα από την διαδικασία πραγματικά περιστατικά το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου με ειδικές σκέψεις που διέλαβε στο υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 προσβαλλόμενο βούλευμά του, από το σκεπτικό του οποίου προκύπτει ότι την κρίση του για απόρριψη των λόγων εφέσεως που περιέχονται στην από 1/6-4-2009 έκθεση εφέσεως του εν λόγω αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθμ. 16/19-2-2009 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου και επικύρωση αυτού (πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος), επηρέασαν κυρίως: α) το από 20-11-2007 ιδιόγραφο σημείωμα του ανηλίκου θύματος Ψ, β) η από 26-8-2008 ιατρική πραγματογνωμοσύνη του παιδοψυχίατρου ..., και, γ) η από 5-12-2007 έκθεση αυτοψίας, τα οποία όπως προαναφέρθηκε ήδη και για τους λόγους που έχουν εκτεθεί και αναλυθεί σχετικά είναι άκυρα ως αποδεικτικά μέσα. Περαιτέρω πρέπει να λεχθεί εν προκειμένω ότι εφόσον παραδεκτώς ασκήθηκε η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως, μπορεί κατ' άρθρο 511 Κ.Π.Δ. να ληφθεί υπόψη και λόγος αναιρέσεως που αν και δεν προτάθηκε εντούτοις εξετάζεται αυτεπαγγέλτως όταν αναφέρεται στα στοιχεία Α, Γ, Δ, Ε, ΣΤ και Η της παραγράφου 1 του άρθρου 510 σε συνδυασμό και με το άρθρο 484 παρ. 1 και 2 του Κ.Π.Δ. Τέτοιος λόγος αναιρέσεως είναι η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως όπως είναι εν προκειμένω η απορρόφηση της παρά φύση ασέλγειας μεταξύ των αρρένων που τελέσθηκε με κατάχρηση μιας σχέσεως εξαρτήσεως που προβλέπεται από το άρθρο 347 α Π.Κ., και η οποία απορροφάται από τον βιασμό του άρθρου 336 Π.Κ. ως εμπεριέχουσα τα στοιχεία της εν λόγω πράξεως, όχι όμως και από την αποπλάνηση ανηλίκου νεώτερου των δέκα (10) ετών αφού δεν στηρίζεται στην αποπλάνηση αλλά στην κατάχρηση μιας σχέσεως εξαρτήσεως (Α.Π. 272/2002 Ποιν. Δικ. 2002.789). Περαιτέρω δε έρεισμα περί επικουρικότητος του άρθρου 347 σε σχέση με τα άρθρα 336 και 339 Π.Κ. συνάγεται και από το άρθρο 11 παρ. 4 του Ν. 3064/2002, όπου ορίζεται ότι είναι επικουρική η διάταξη εκείνη από τις ως άνω που τιμωρεί ελαφρύτερα την πράξη από εκείνη που τιμωρεί βαρύτερα. Πρέπει επίσης να λεχθεί εν προκειμένω ότι δεν απορροφάται η αποπλάνηση ανηλίκου νεώτερου των δέκα (10) ετών από τον βιασμό (Α.Π. 660/1998 Ποιν. Χρον. ΜΘ 230), αν και υπάρχει μεταξύ των συγγραφέων και αντίθετη άποψη. Φρονούμε ότι ορθότερη είναι η άποψη που δέχεται ότι τα δύο αδικήματα του βιασμού και της αποπλανήσεως συρρέουν αληθινά, διότι στην μεν περίπτωση του βιασμού προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η ελευθερία του προσώπου περί την επιλογή του ερωτικού συντρόφου, στην δε περίπτωση της αποπλανήσεως προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η αγνότητα της παιδικής ηλικίας η οποία προσβάλλεται βάναυσα με τον βιασμό (Μιχαήλ Μαργαρίτη ερμηνεία των άρθρων 336, 339 και 347 Π.Κ., Α.Π. 660/1998 Ποιν. Χρον. ΜΘ 230, Α.Π. 15/1990 Ποιν. Χρον. Μ 986, Τούσης Γεωργίου άρθρο 347 αριθ. 3). Με τα δεδομένα αυτά εφόσον κρίνεται ότι παραδεκτώς ασκήθηκε η εξεταζομένη αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα όσον αφορά την παραπομπή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου Χ για τις πράξεις του βιασμού και της αποπλανήσεως ανηλίκου νεωτέρου των δέκα (10) ετών, της πράξεως της παρά φύση ασέλγειας μεταξύ αρρένων απορροφωμένης κατά τα προεκτεθέντα από την πράξη του βιασμού, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρα 485 παρ. 1 και 519 Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Προτείνω:

Α) Να γίνει δεκτή η υπ' αριθμ. 7/20-8-2009 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ, 44 ετών, δημοτικού υπαλλήλου, κατοίκου ..., ..., κατά του υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου. Β) Να αναιρεθεί στο σύνολό του το ανωτέρω υπ' αριθμ. 90/8-7-2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου. Γ) Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές· εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Αθήνα 23-11-2009

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Νικόλαος Τσάγγας"

Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 α της ΕΣΔΑ, περί διεξαγωγής δίκαιης δίκης, δημιουργείται ο από το άρθρο 484 παρ.1 α του ιδίου Κώδικα λόγος αναιρέσεως του βουλεύματος για απόλυτη ακυρότητα, από τη μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, δεδομένου ότι ο πιο πάνω όρος "υπεράσπιση" έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση και περικλείονται σ' αυτόν όλες οι διατάξεις που με οποιονδήποτε τρόπο συμβάλλουν στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου. Απόλυτη ακυρότητα συντρέχει επομένως και όταν χρησιμοποιούνται σε βάρος του κατηγορουμένου παράνομα αποδεικτικά μέσα, καθόσον έτσι επιβαρύνεται η θέση αυτού. Κατά το άρθρο 192 του ΚΠοινΔ, εκείνος που διόρισε τους πραγματογνώμονες πρέπει να ανακοινώσει ταυτόχρονα τα ονοματεπώνυμα τους και στους διαδίκους, εκτός αν τούτο είναι αδύνατο, (όπως όταν είναι άγνωστης διαμονής ή διαμένει στην αλλοδαπή, χωρίς να έχει διορίσει αντίκλητο του) ή αν συντρέχει η περίπτωση που επιβάλλεται η άμεση ενέργεια της πραγματογνωμοσύνης, καθώς και στην περίπτωση του άρθρου 187 του ιδίου Κώδικα, (που αναφέρεται σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις της προκαταρκτικής πραγματογνωμοσύνης, όταν δεν είναι δυνατό να διοριστεί τακτικός πραγματογνώμονας). Τούτο απαιτείται για να μπορέσει ο διάδικος, κατά τους ορισμούς των άρθρων 191 και 192 του ΚΠοινΔ, να ασκήσει το δικαίωμα εξαιρέσεως του πραγματογνώμονα και επιπρόσθετα, σύμφωνα με το άρθρο 204 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, να προβεί στο διορισμό τεχνικού συμβούλου. Η παράλειψη της γνωστοποιήσεως αυτής στον κατηγορούμενο, αναγόμενη στην υπεράσπιση του και στην άσκηση των πιο πάνω δικαιωμάτων, που του παρέχονται από το νόμο, δημιουργεί, κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του ΚΠοινΔ, απόλυτη ακυρότητα, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος σύμφωνα με το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. α' του ίδιου Κώδικα. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με το πληττόμενο 90/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου, απορρίφτηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου κατά του 16/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, που τον παρέπεμψε στο ακροατήριο του ΜΟΔ για να δικαστεί για βιασμό, αποπλάνηση ανηλίκου ηλικίας κάτω των 10 ετών και για παρά φύσηασέλγεια μεταξύ αρρένων. Όπως προκύπτει από το βούλευμα αυτό, το Συμβούλιο Εφετών, κατά παραδοχή σχετικού ειδικού λόγου εφέσεως του κατηγορουμένου, έκρινε άκυρη και δεν συνεκτίμησε μετά των λοιπών αποδείξεων, όπως είχε πράξει το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο, την 49/23-11-2007 έκθεση παιδοψυχιατρικής προκαταρκτικής πραγματογνωμοσύνης της παιδοψυχιάτρου ..., που διατάχθηκε από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου πριν ασκηθεί ποινική δίωξη, κατά το στάδιο της προκαταρτικής εξετάσεως, λόγω απόλυτης ακυρότητας και παραβιάσεως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, για το λόγο ότι δεν γνωστοποιήθηκε στον κατηγορούμενο, στον οποίο αποδιδόταν τότε η τέλεση των παραπάνω αξιοποίνων πράξεων, ο διορισμός και το όνομα της εν λόγω πραγματογνώμονος, προκειμένου να ασκήσει αυτός τα από τα άρθρα 191,192 και 204 του ΚΠοινΔ δικαιώματά του, όπως εκείνο για υποβολή αιτήσεως εξαιρέσεως και για διορισμό τεχνικού συμβούλου, ενώ δεν εκτίθεντο οι λόγοι που επέβαλαν την άμεση ενέργειά της ή ότι συνέτρεχε εξαιρετικά επείγουσα περίπτωση σύμφωνα με το άρθρο 187 του ίδιου Κώδικα. Όμως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της ιδίας αυτής εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης, ενώπιον της άνω παιδοψυχιάτρου, μετά από προτροπή - συμβουλή της, ο υπ'αυτής εξετασθείς οκταετής τότε ανήλικος, συνέταξε το από 20-11-2007 ιδιόγραφο χωρίς υπογραφή σημείωμα, το οποίο αναφέρεται και προσαρτήθηκε στην κατατεθείσα έκθεση πραγματογνωμοσύνης και για τους λόγους που είναι ως ανωτέρω άκυρη η πραγματοποιηθείσα και συνταχθείσα πραγματογνωμοσύνη, ήτοι λόγω παραβιάσεως των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, είναι άκυρο και το έγγραφο σημείωμα αυτό, καθόσον συντάχθηκε ως άνω κατά της διαδικασία της ως άνω άκυρης πραγματογνωμοσύνης και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής. Επομένως, το Συμβούλιο Εφετών, που συνεκτίμησε για την συναγωγή της ανωτέρω παραπεμπτικής για τον κατηγορούμενο κρίσεώς του και το άνω ιδιόχειρο σημείωμα του παθόντος ανηλίκου, που συνιστά άκυρο αποδεικτικό μέσο, παραβίασε το κατ' άρθρο 171 παρ.1 δ του ΚΠοινΔ δικαίωμα υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και υπέπεσε έτσι στην πλημμέλεια του άρθρου 484 παρ. 1 περ. α' του ΚΠοινΔ και πρέπει το προσβαλλόμενο βούλευμά του να αναιρεθεί κατά το βάσιμο πρώτο λόγο της κρινόμενης αιτήσεως.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 180 παρ. 3 του ΚΠοινΔ, για την αυτοψία συντάσσεται έκθεση (άρθρο 148 επόμ.), η οποία κατά το άρθρο 153 ΚΠοινΔ είναι άκυρη εκτός των άλλων περιπτώσεων και αν δεν φέρει την υπογραφή των προσώπων που συνέπραξαν, σύμφωνα με το άρθρο 150, ή την υπογραφή των προσώπων που εξετάσθηκαν. Κατά το άρθρο 97 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα οι διάδικοι, επομένως και ο κατηγορούμενος, δικαιούνται να παρίστανται με συνήγορο σε κάθε ανακριτική πράξη, με εξαίρεση την εξέταση των μαρτύρων και των συγκατηγορουμένων και γι'αυτό πρέπει να προσκαλείται έγκαιρα να παρευρεθεί σ' αυτή ο ίδιος ο κατηγορούμενος ή να εκπροσωπηθεί από το συνήγορό του. Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 153, 170 παρ. 1, 173 παρ. 1, 174 παρ. 1, 175 εδ. α, 180 και 182 του Κ.Π.Δ. σαφώς προκύπτει ότι η ακυρότητα της εκθέσεως αυτοψίας που διενεργήθηκε στην προδικασία, αν προταθεί έως το τέλος αυτής, συνεπιφέρει και την ακυρότητα του βουλεύματος που επακολούθησε, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι το δικαστικό συμβούλιο που το εξέδωσε έλαβε υπόψη του και στηρίχθηκε στην εν λόγω άκυρη έκθεση αυτοψίας. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό του προσβαλλόμενου 90/2009 βουλεύματος, το Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου που το εξέδωσε, έλαβε υπόψη του και στήριξε την παραπεμπτική για τον κατηγορούμενο κρίση του και στην από 5/12/2007 έκθεση αυτοψίας, που διενήργησε στην προδικασία ο Ανακριτής Πλημμελειοδικών Ρόδου. Από την επισκόπηση της άνω εκθέσεως αυτοψίας, προκύπτει ότι παρέστησαν κατά τη διεξαγωγή της στο χώρο Γυμναστηρίου Δήμου ..., όπου φέρονται τελεσθείσες οι αξιόποινες πράξεις, ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών Ρόδου και ο πολιτικώς ενάγων, ενώ δεν παρέστη κατά τη διεξαγωγή αυτής ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του, ούτε από τα επισκοπούμενα έγγραφα της δικογραφίας και την ίδια την έκθεση αυτοψίας προκύπτει κλήση του κατηγορουμένου, κατ'άρθρο 97 παρ.1 του ΚποινΔ, να παραστεί κατά τη διεξαγωγή της αυτοψίας αυτής, ώστε να ασκήσει τα από τα άρθρα 97, 98, και 99 του ΚΠοινΔ υπερασπιστικά του δικαιώματα ή αναφορά ότι για κάποιο λόγο, κατ'άρθρο 98 ΚΠοινΔ, η παρουσία αυτού δεν ήταν δυνατή ή ότι δεν κλήθηκε ο κατηγορούμενος λόγω ειδικών συνθηκών και κινδύνου από την καθυστέρηση να εξαλειφθούν ίχνη του εγκλήματος. Άρα είναι άκυρη η άνω έκθεση αυτοψίας του Ανακριτή, ως ανακριτική πράξη και αφού, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του αιτιολογικού του προσβαλλόμενου βουλεύματος, λήφθηκε υπόψη από το Δικαστικό Συμβούλιο, επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και είναι βάσιμος ο από τα άρθρα 171 παρ. 1 δ και 484 παρ. 1 α του ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ τρίτος λόγος της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, κατ'εκτίμηση, για παραβίαση υπερασπιστικών δικαιωμάτων του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου. Κατ' ακολουθία, παρέλκουσας της έρευνας του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως. (άρθρα 485 παρ.1 και 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί το με αριθ. 90/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου.

Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως.