Έτος
2011
Νόμος / διάταξη που αφορά
347 Π.Κ
Άλλες διατάξεις/ νόμοι που επηρεάζονται
άρθρο 170 παρ. 2 του ΚΠΔ
Αντικείμενο/ Βασικοί Ωφελούμενοι
ΟΛΟΙ
Σημασία απόφασης
Αποπλάνηση ανηλίκου

 

Από τη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του ΠΚ, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπόμενου απ' αυτόν εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού απαιτείται οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σ' αυτήν ως προς την ηλικία διακρίσεις και προβλεπόμενες αντίστοιχα ποινές, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή αποτελεί ασελγή πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύσηασέλγεια, αλλά η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη με τα γεννητικά όργανα του ανηλίκου, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στην διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, διότι και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο δράστης πρέπει να γνωρίζει ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 15 ετών, αρκεί, όμως, ως προς το σημείο αυτό και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ' αυτόν πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 317-318-319, 361 και 367/2010 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος της αξιόποινης πράξης της αποπλάνησης της Ε. Β., που γεννήθηκε την 10-1-1995, η οποία ως άνω πράξη τελέσθηκε, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, στο ... στις 17-6-2003. Στον αναιρεσείοντα μετά την παραδοχή της συνδρομής στο πρόσωπό του των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2α και ε του ΠΚ (προτέρου εντίμου βίου και της καλής συμπεριφοράς για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα για την παραπάνω πράξη) επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών. Κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του Κ.Π.Δ. η έλλειψη ακροάσεως καθιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, λόγω ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του Κ. Π. Δ. επέρχεται δε αυτή, κατά την παραπάνω διάταξη στην περίπτωση κατά την οποία ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους το αρνήθηκε. Εξάλλου, κατά το άρθρο 370Α του ΠΚ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 12 παρ. 8 του ν. 3090/2002, μέχρι την αντικατάστασή του με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3674/2008 (με έναρξη ισχύος από 1-9-2008) και εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, αφού το αποδιδόμενο στον αναιρεσείοντα έγκλημα φέρεται ότι τελέσθηκε στις 17-6-2003, όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνητά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος μαγνητοφωνεί ιδιωτική συνομιλία μεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου (παρ. 2). Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους τιμωρείται όποιος κάνει χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών ή των μαγνητοσκοπήσεων που αποκτήθηκαν με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου (παρ. 3). Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για την διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά (παρ. 4). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 177 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., όπως προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 7 του ν. 2408/1996, "... αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή την λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου... ". Κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 εδ. β', 9Α και 19 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική ζωή και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση των προσωπικών του δεδομένων, όπως ο νόμος ορίζει. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του απορρήτου της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Τέλος κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, "κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. Δεν επιτρέπεται επέμβαση δημοσίας αρχής στην άσκηση του δικαιώματος αυτού παρά μόνο στο μέτρο που αυτή η επέμβαση προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο δια την εθνική ασφάλεια, την δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας. Η αποτυπώνουσα την ιδιωτική συνομιλία σχετική μαγνητοταινία είναι απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Κατ' εξαίρεση όμως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη επιτρέπεται η λήψη τέτοιου αποδεικτικού μέσου εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και έχει εκδοθεί για το ζήτημα αυτό απόφαση δικαστηρίου που να αιτιολογεί ειδικά τους λόγους για τους οποίους επιβάλλεται η λήψη υπόψη του παράνομου αποδεικτικού μέσου και για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής στον κατηγορούμενο (Πρβλ. Ολομ.ΑΠ 1/2001 Πολιτική) και επιτρέπεται η χρήση αυτών ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για την διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά. Ο νόμος, αναφερόμενος μόνον για την περίπτωση κηρύξεως της ενοχής ή της επιβολής ποινής, ουδέν διαλαμβάνει περί του επιτρεπτού ή μη της μαγνητοταινίας ως αποδεικτικού μέσου για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου. Ενόψει, όμως, της θεμελιώδους συνταγματικής διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 που ανάγει σε πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας τον σεβασμό και την προστασία της ανθρώπινης αξίας, του γεγονότος ότι τα έννομα αγαθά της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας, τα οποία απολαύουν απόλυτης συνταγματικής προστασίας (άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος), τίθενται σε διακινδύνευση στην περίπτωση μη απόδειξης της αθωότητας του κατηγορουμένου, κάμπτεται ο κανόνας του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μόνο προτεινόμενο από αυτόν (κατηγορούμενο) αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη της αθωότητάς του, υπό τον περιορισμό πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), εάν δηλαδή στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας του εγκλήματος, για το οποίο κατηγορείται ο κατηγορούμενος, το εν λόγω αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητάς του. Περί αυτών θα κρίνει ο δικαστής, ο οποίος σε καταφατική περίπτωση, θα συνεκτιμήσει τα ευνοϊκά σημεία του παράνομου αποδεικτικού μέσου για τον προτείνοντα αυτό κατηγορούμενο.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδρίασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών που εξέδωσε την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 317-318-319, 361 και 367/2010 απόφαση, κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας ο συνήγορος του κατηγορουμένου ζήτησε "να ακουστεί το μοναδικό ακουστικό μέσο για την αθωότητά του, το οποίο είναι μία παρανόμως ληφθείσα ηχογραφημένη συνομιλία μεταξύ της Χ. Κ. και αυτού, άλλως να κληθεί και καταθέσει η Χ. Κ. (στο ακροατήριο εξετάσθηκε η αδελφή της τελευταίας Σ. Κ. του Κ. ως μάρτυρας κατηγορίας). Επί του ανωτέρω αιτήματος η Εισαγγελέας της έδρας πρότεινε να κληθεί η ως άνω μάρτυρας να καταθέσει και την απόρριψη της ακρόασης της ηχογραφημένης συνομιλίας. Μετά ταύτα, το Εφετείο, ενώπιον του οποίου κατά την έναρξη της διαδικασίας παραιτήθηκε από το δικαίωμα παράστασης ως πολιτικώς ενάγουσα η Σ. Π. του Π., μητέρα της φερόμενης ως παθούσας τότε ανήλικης Ε. Β., απέρριψε το ως άνω αίτημα στο σύνολό του με την ακόλουθη αιτιολογία: "Επίσης το αίτημα να ακουστεί η παρανόμως ληφθείσα ηχογραφημένη συνομιλία μεταξύ του κατηγορουμένου και της Χ. Κ. πρέπει να απορριφθεί διότι αποτελεί αθέμιτη μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας και ως εκ τούτου είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο, η χρήση του οποίου άλλωστε κατ' εξαίρεση θα ήταν δυνατή μόνο εάν αφορούσε προστασία του εννόμου αγαθού της ζωής, κατάσταση η οποία δεν ισχύει εν προκειμένω (ΑΠ 1092/2009, ΑΠ 981/2009 Νόμος). Τέλος, το αίτημα να κληθεί και να καταθέσει η Χ. Κ. πρέπει να απορριφθεί διότι δεν κρίνεται ότι η μαρτυρία της, ενόψει των υπαρχόντων αποδεικτικών μέσων, θα συμβάλλει στη διερεύνηση της κατηγορίας". Με τις ως άνω παραδοχές το δικαστήριο της ουσίας, χωρίς να αναφέρει ότι το παραπάνω παράνομα αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο δεν είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο μέσο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου, όπως αυτός ισχυρίζεται, μετά την απόρριψη παράλληλα του συναφούς αιτήματος της κλήσης να προσέλθει να καταθέσει η μάρτυρας Χ. Κ. (με την οποία φέρεται ότι είχε γίνει η τηλεφωνική επικοινωνία με τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο), έσφαλε, καταλήγοντας μάλιστα με την παραπάνω ανεπαρκή και όχι εμπεριστατωμένη αιτιολογία στην απόρριψη του αιτήματος να ακουστεί η ηχογραφημένη συνομιλία που έχει παράνομα ληφθεί μεταξύ του κατηγορουμένου και της Χ. Κ.. Ειδικότερα στέρησε τον αναιρεσείοντα του δικαιώματος ακροάσεως, το οποίο ρητά παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο (άρθρο 170 παρ. 2 του ΚΠΔ) και εντεύθεν επήλθε ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο του παραπάνω δικαστηρίου της ουσίας σε βάρος του αναιρεσείοντος και συνακόλουθα πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ' ουσίαν βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β του ΚΠΔ (και όχι στοιχ. Α της ίδιας παραγράφου του ίδιου άρθρου που ισχυρίζεται ο αναιρεσείων) δεύτερος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως. Μετά από αυτά, παρελκούσης της εξέτασης των λοιπών λόγων αναίρεσης της κρινόμενης αιτήσεως (περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας στην προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την καταδικαστική κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και ως προς την ορθή εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης περί αποπλάνησης ανηλίκου), πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές και ενόρκους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 523 ΚΠΔ).