ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Τμήμα Ε
Με μέλη τους: Περικλή Γκότση, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ελένη Παπαδημητρίου
και Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη (Εισηγήτρια), Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 21 Ιανουαρίου 2011, με γραμματέα τον Παναγιώτη Χατζηδάκη, δικαστικό υπάλληλο, για να δικάσει την από 16 Μαρτίου 2010 αίτηση (αρ. καταθ. 545/17-3-2010), της ................., κατοίκου Πετρούπολης (οδός ................... αριθμ. ...), η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσιά της δικηγόρο Αντωνία Σαράντου, που υπογράφει το δικόγραφο της αίτησης ακύρωσης, με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο (αρ. 3540/18-1-2011 της Συμβολαιογράφου Αθηνών Στυλιανής Σκαλίδου), κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παραστάθηκε με την Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Αγγελική Αναστοπούλου.
Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, που
εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν, την πληρεξούσια δικηγόρο της αιτούσας, που ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους ακύρωσης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και την εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε να απορριφθεί η αίτηση.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση, έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. 1089223/17.3.2010 ειδικό έντυπο).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή και το παραδεκτώς κατατεθέν δικόγραφο των προσθέτων λόγων, ζητείται, κατ’ εκτίμηση των δικογράφων αυτών, παραδεκτώς η ακύρωση της υπ` αριθμ. 800/18-2-2010 γνωμάτευσης της Ανωτάτης Ναυτικού Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Ν.Υ.Ε.), κατά το μέρος που με αυτή η αιτούσα, υποψήφια του διαγωνισμού για την πρόσληψη Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ-ΟΠ) στο Πολεμικό Ναυτικό, που προκηρύχθηκε με την υπ` αριθμ. Φ.415.15/19/09/Σ.31103/31.8.2009 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, κρίθηκε «Υγειονομικώς ακατάλληλη», διότι βρέθηκε να έχει ύψος 1,60 μ. (αντί του οριζομένου από την Προκήρυξη 1,65μ.).
3. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 4 (παρ. 1 και 2) του Συντάγματος του 1975, όπως η παρ. 2 του άρθρου αυτού ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζεται ότι: «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3. …...». Εξάλλου, στις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζονται τα εξής: «2. Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Με την παράγραφο αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, οριζόταν ότι: «Αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Επίσης, στην παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το παραπάνω Ψήφισμα, ορίζονται τα εξής: «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Εξάλλου, στις διατάξεις της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ «Περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας» (Ε.Ε. αριθ. Ν 39/40 της 14.2.1976) ορίζεται, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι: «...... η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα ……» και στην παρ. 1 του άρθρου 3 ότι: «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας».
Επίσης, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας οδηγίας ορίζεται ότι: «η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες, και ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ’ αυτές, εφ` όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» (παρ. 2) και ότι: «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα» (παρ. 3). Τέλος, στις διατάξεις του ν. 3488/2006 «Εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών όσον αφορά στην πρόσβαση στην απασχόληση κ.λπ.» (ΦΕΚ Α`), ορίζεται, στο άρθρο 3 (παρ. 1), ότι: «Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί: α. "άμεση διάκριση": όταν ένα πρόσωπο υφίσταται, για λόγους φύλου, μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν την οποία υφίσταται, υπέστη ή θα υφίστατο ένα άλλο πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση, β. "έμμεση διάκριση": όταν μία εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική θα μπορούσε να θέσει σε μειονεκτική θέση τους εκπροσώπους του ενός φύλου σε σύγκριση με τους εκπροσώπους του άλλου φύλου, εκτός αν αυτή η διάταξη, το κριτήριο ή η πρακτική δικαιολογείται αντικειμενικώς από νόμιμο στόχο, και τα μέσα για την επίτευξη του εν λόγω στόχου είναι πρόσφορα και αναγκαία». Στο άρθρο 4 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται κάθε μορφής άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου, σε συσχετισμό ιδίως με την οικογενειακή κατάσταση, σε όλους τους τομείς που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου, όπως εξειδικεύονται στις κατωτέρω διατάξεις. 2. ...... 4. Δεν συνιστά διάκριση η λήψη ή η διατήρηση ειδικών ή θετικών μέτρων με σκοπό την εξάλειψη τυχόν υφιστάμενων διακρίσεων εις βάρος του λιγότερο εκπροσωπούμενου φύλου και την επίτευξη της ουσιαστικής ισότητας στους τομείς που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου, όπως εξειδικεύονται στις κατωτέρω διατάξεις». Στο άρθρο 5 ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται κάθε μορφής άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου ή λόγω οικογενειακής κατάστασης, όσον αφορά στους όρους πρόσβασης στη μισθωτή ή μη απασχόληση ή γενικά στην επαγγελματική ζωή, περιλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, ανεξαρτήτως του κλάδου δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας». Και στο άρθρο 20 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη νόμων, διαταγμάτων, υπουργικών αποφάσεων, εσωτερικών κανονισμών επιχειρήσεων που έχουν ισχύ νόμου ή κανονιστικής πράξης, καθώς και διατάξεις που ρυθμίζουν την άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος ή ανεξάρτητης δραστηριότητας, εφόσον αντίκεινται στις διατάξεις του παρόντος νόμου».
4. Επειδή, με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος θεσπίζεται, μεταξύ άλλων, και η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Για την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής αυτής, στη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το παραπάνω Ψήφισμα, με την οποία προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των ατομικών και των κοινωνικών δικαιωμάτων, υποχρεώνεται ο νομοθέτης, κοινός ή κανονιστικός, αλλά και τα λοιπά όργανα του Κράτους, όταν διαπιστώνουν ότι σε βάρος ενός φύλου έχουν αναμφισβήτητα δημιουργηθεί στην πράξη τέτοιες διακρίσεις, ώστε η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών να καταλήγει σε μία κατ’ επίφαση μόνον ισότητα, ενώ, ουσιαστικά, παγιώνει και διαιωνίζει μια υφιστάμενη άνιση κατάσταση υπέρ του ενός φύλου, να θεσπίζουν υπέρ του φύλου αυτού και ιδίως των γυναικών θετικά μέτρα που είναι πρόσφορα και αναγκαία, για ορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να μειώνονται οι ανισότητες μέχρι να εγκαθιδρυθεί μία πραγματική ισότητα μεταξύ των δύο φύλων στη συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα, καθώς και στην εκπαίδευση που είναι αναγκαία για την πρόσβαση σ’ αυτή. Εξάλλου, από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της, συνάγεται ότι ο συντακτικός νομοθέτης, με σκοπό την αποκατάσταση μιας πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, θέλησε να θεσπίσει ρητώς τη δυνατότητα λήψης θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών και, γενικότερα, να καταστήσει ακόμη ευνοϊκότερο, σε σχέση με το διασφαλιζόμενο από το αναθεωρηθέν Σύνταγμα, το νομικό καθεστώς προστασίας τους και πρόσβασής τους στα διάφορα επαγγέλματα και, συνεπώς, αυστηρότερες τις προϋποθέσεις αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων. Περαιτέρω, όμως, ο συντακτικός νομοθέτης, όπως συνάγεται από την πιο πάνω διάταξη της παρ. 2 άρθρου 116, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος, δεν απαγόρευσε απολύτως, σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών (αποχρώντων) λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες άσκησης της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε απόκλιση από την πιο πάνω αρχή της ισότητας των φύλων. Μια απόλυτη απαγόρευση θα έπρεπε να ορίζεται ρητά ή, τουλάχιστον, να συνάγεται σαφώς από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, δεδομένου άλλωστε ότι δικαιολογημένες αποκλίσεις δεν απαγορεύονται, κατ` αρχήν, ούτε από τις προεκτεθείσες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου. Ενόψει των ανωτέρω, αποκλίσεις από την ως άνω αρχή, πέρα από την περίπτωση των θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών, είναι, κατ’ εξαίρεση, συνταγματικά θεμιτές, μόνον, εφόσον προβλέπονται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει σαφώς από το νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι οι αποκλίσεις αυτές θεσπίσθηκαν με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στους ενδιαφερόμενους πολίτες και τελικά στα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν οι εισαγόμενες αποκλίσεις δικαιολογούνται πλήρως από τη φύση ή τις συνθήκες άσκησης της εργασίας και αν είναι απολύτως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. (Σ.τ.Ε. Ολ. 1986/2005).
5. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 26 του Συντάγματος ορίζεται ότι η νομοθετική λειτουργία αρκείται από την Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση, η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια και οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού. Περαιτέρω στις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 43 του Συντάγματος ορίζεται ότι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας εκδίδει τα αναγκαία διατάγματα για την εκτέλεση των νόμων, ενώ στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι ύστερα από πρόταση του αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η έκδοση κανονιστικών διαταγμάτων, με ειδική εξουσιοδότηση για έκδοση κανονιστικών πράξεων από άλλα όργανα της Διοίκησης, προκειμένου να ρυθμιστούν ειδικότερα θέματα ή θέματα με τοπικό ενδιαφέρον ή με χαρακτήρα τεχνικό ή λεπτομερειακό. Επίσης, στις διατάξεις της παραγράφου 4 του άρθρου 43 του Συντάγματος ορίζεται ότι, με νόμους που ψηφίζονται από την Ολομέλεια της Βουλής, μπορεί να παρέχεται εξουσιοδότηση έκδοσης κανονιστικών διαταγμάτων για τη ρύθμιση των θεμάτων που καθορίζονται σ` αυτούς σε γενικό πλαίσιο. Με τους νόμους αυτούς χαράσσονται οι γενικές αρχές και οι κατευθύνσεις της ρύθμισης που πρέπει να ακολουθηθεί και τίθενται χρονικά όρια για τη χρήση της εξουσιοδότησης. Τέλος, στις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 44 του Συντάγματος προβλέπεται και η δυνατότητα έκδοσης πράξεων νομοθετικού περιεχομένου από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας μετά από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικώς επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης.
6. Επειδή, από τις πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις συνάγεται, αφενός μεν ότι αναγνωρίζεται στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ως αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας, ευθέως το δικαίωμα προς έκδοση ορισμένου περιεχομένου κανονιστικών διαταγμάτων, αφετέρου δε ότι παρέχεται στον κοινό νομοθέτη το δικαίωμα, να μεταβιβάζει την, κατά το Σύνταγμα, αρμοδιότητά του προς θέσπιση κανόνων δικαίου, εκτός από τις οριζόμενες από το ίδιο Σύνταγμα εξαιρέσεις, στην εκτελεστική εξουσία, για την έκδοση κανονιστικών διοικητικών πράξεων. Τίθεται δε με τις συνταγματικές αυτές διατάξεις ο κανόνας ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση παρέχεται προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ως αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας, ο οποίος ασκεί τη μεταβιβαζόμενη αρμοδιότητα, επί των σχετικών με αυτή θεμάτων, με την έκδοση προεδρικών διαταγμάτων μετά από πρόταση του οικείου κατά περίπτωση Υπουργού, είτε πρόκειται περί θεμάτων, τα οποία καθορίζονται σε γενικό πλαίσιο υπό ορισμένους όρους με νόμους που ψηφίζονται από την Ολομέλεια της Βουλής (νόμων - πλαισίων) είτε πρόκειται περί ειδικών θεμάτων, τα οποία προσδιορίζονται συγκεκριμένα από την εξουσιοδοτική νομοθετική διάταξη, επιτρεπομένης πάντως κατ’ εξαίρεση από τον τιθέμενο ως άνω κανόνα, όπως ορισθούν ως φορείς της κατ’ εξουσιοδότηση ασκούμενης κανονιστικής αρμοδιότητας και άλλα, πλην του Προέδρου της Δημοκρατίας, όργανα της Διοίκησης, εφόσον πρόκειται περί ειδικότερων θεμάτων ή θεμάτων με τοπικό ενδιαφέρον ή με χαρακτήρα τεχνικό ή λεπτομερειακό (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1807/83, 434/1984, 2075/1978 κ.ά.). Από τις παραπάνω διατάξεις παρέπεται ότι έχουν ρυθμισθεί από το Σύνταγμα, ειδικά και εξαντλητικά οι περιπτώσεις θέσπισης πρωτευόντων κανόνων δικαίου από τα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, η ρύθμιση δε αυτή είναι επιτακτική και, συνεπώς, κανόνας δικαίου θεσπιζόμενος από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων είναι ανίσχυρος, δεν δύναται δε υπό την μορφή του αυτή, να ισχυροποιηθεί ούτε με αναδρομική κύρωσή του με νόμο (πρβλ. Ολ. Σ.τ.Ε. 3597/1991, 872/1992). Περαιτέρω, ατομικές διοικητικές πράξεις εκδιδόμενες κατ` εφαρμογή κανόνα δικαίου, ο οποίος έχει τεθεί από όργανα της Διοίκησης, χωρίς να στηρίζεται σε ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση, είναι μη νόμιμες και όταν προσβάλλονται εμπροθέσμως ακυρώνονται (Σ.τ.Ε. 2287/1995).
7. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2936/2001 (ΦΕΚ 166 Α`), όπως η παρ. 1 του άρθρου αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 του ν. 3036/2002 (Α` 171), ορίζεται ότι: «1. Για την αντιμετώπιση των αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων (Ε.Δ.) σε κατώτερα στελέχη, προκειμένου να καλυφθούν θέσεις επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων, οι οποίες απαιτούν σημαντική εκπαίδευση και εξειδίκευση, κατατάσσονται και υπηρετούν ως Μόνιμοι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.) Έλληνες πολίτες. 2. ......», στις διατάξεις του άρθρου 2 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες πρέπει: α. ...... γ. Να έχουν ανάστημα τουλάχιστον 1,60 μ. οι άνδρες και 1,55 μ. οι γυναίκες, δ. ...... 4. Τα παραπάνω απαιτούμενα προσόντα ...... πρέπει να συντρέχουν κατά το χρόνο της προκήρυξης ...... και κατά το χρόνο της κατάταξής τους ……». Με την ως άνω διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001, θεσπίζεται μεν διαφορετικό όριο αναστήματος για τους άνδρες και για τις γυναίκες, τούτο, όμως, δικαιολογείται από την ύπαρξη της υφιστάμενης μεταξύ ανδρών και γυναικών βιολογικής διαφοράς σε σχέση με το ανάστημα. Κατά συνέπεια, η διάταξη αυτή συνιστά μεν διάκριση μεταξύ των δύο φύλων, εμμέσως όμως αποκαθιστά την υφιστάμενη εξαιτίας βιολογικών διαφορών ανισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών, δεδομένου ότι καθιερώνει όρια αναστήματος διαφοροποιούμενα και αντίστοιχα περίπου προς το μέσο ανάστημα ανδρών και γυναικών, επιτρέποντας την είσοδο στο σώμα των ΕΠ.ΟΠ. ίσου περίπου αριθμού υποψηφίων (από πλευράς αναστήματος) από άνδρες και γυναίκες, αποκαθιστώντας ουσιαστικά την ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στην πρόσβαση στο επάγγελμα του ΕΠ.ΟΠ. Ως εκ τούτου, η παραπάνω διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001 δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, αλλά αντίθετα συνάδει προς την αρχή αυτή. Αλλ’ ούτε με τις διατάξεις του άρθρου 4 του ν. 3488/2006, είναι αντίθετη η διάταξη αυτή, δεδομένου ότι, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου αυτού, δεν συνιστά διάκριση η λήψη ή διατήρηση ειδικών ή θετικών μέτρων με σκοπό την εξάλειψη τυχόν υφιστάμενων διακρίσεων σε βάρος του λιγότερου εκπροσωπούμενου φύλου και την επίτευξη της ουσιαστικής ισότητας στους τομείς που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού. Κατά συνέπεια, η κρίσιμη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001 δεν έχει καταργηθεί με τη διάταξη του άρθρου 20 (παρ. 1) του ν. 3488/2006, η οποία ορίζει ότι κάθε γενική ή ειδική διάταξη νόμων, εφόσον αντίκειται στις διατάξεις του (του ν. 3488/2006) καταργείται. Ο δε περί του αντιθέτου ισχυρισμός της Διοίκησης, που προβάλλει με τις απόψεις της, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
8. Επειδή, περαιτέρω, στις διατάξεις του άρθρου 3 του ν. 2936/2001 ορίζεται ότι: «Η πρόσληψη επαγγελματιών οπλιτών γίνεται ύστερα από προκήρυξη πλήρωσης θέσεων από τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας μετά από εισήγηση του οικείου Γενικού Επιτελείου των Ενόπλων Δυνάμεων. Με την προκήρυξη καθορίζονται οι ειδικότητες, τα υποβλητέα δικαιολογητικά, ο χρόνος υποβολής τους, ο τρόπος υγειονομικής εξέτασης των υποψηφίων, η συγκρότηση και λειτουργία των εξεταστικών επιτροπών, ο τρόπος κύρωσης των πινάκων επιτυχόντων και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια. 2. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας μετά από εισήγηση του Συμβουλίου Αρχηγών Γενικών Επιτελείων (Σ.Α.Γ.Ε.), καθορίζονται τα κριτήρια και η διαδικασία επιλογής των υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών». Με το π.δ. 292/2001 «Καθορισμός κριτηρίων και διαδικασίας επιλογής υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών» (ΦΕΚ 204 Α`), που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση της παραπάνω διάταξης του άρθρου 3 (παρ. 2) του ν. 2936/2001, ορίσθηκαν τα κριτήρια επιλογής των ΕΠ.ΟΠ. και η διαδικασία επιλογής αυτών. Με το άρθρο 1 του π.δ/τος αυτού ορίσθηκε ότι: «Οι υποψήφιοι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.) πρέπει να έχουν τα προσόντα του άρθρου 2 του ν. 2936/2001 ......». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, με τις διατάξεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη, προκύπτει ότι για τους υποψηφίους ΕΠ.ΟΠ. το προσόν του αναστήματος έχει καθορισθεί ειδικώς από τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 γ`) του ν. 2936/2001 (σε τουλάχιστον 1,60 μ. για τους άνδρες και 1,55 μ. για τις γυναίκες) και δεν παρέχεται από τις ειδικές αυτές διατάξεις του v. 2936/2001 (ούτε από άλλη ειδική διάταξη) στον Υπουργό Εθνικής Άμυνας, η εξουσία να καθορίζει με την προκήρυξη του διαγωνισμού πρόσληψης ΕΠ.ΟΠ. διαφορετικό προσόν αναστήματος. Και ναι μεν παρέχεται στον Υπουργό Εθνικής Αμύνης με το άρθρο 3 (παρ. 1) του ν. 2936/2001 η εξουσιοδότηση να καθορίζει με την προκήρυξη του διαγωνισμού τις ειδικότητες, τα υποβλητέα δικαιολογητικά κ.λπ. και «κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια» του διαγωνισμού πρόσληψης ΕΠ.ΟΠ., τέτοια, όμως, λεπτομέρεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί ο καθορισμός των προσόντων επιλογής, και δη του αναστήματος, των υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ.
9. Επειδή, με τη Φ.415.15/19/09/Σ.31103/31.8.2009 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, στο προοίμιο της οποίας γίνεται επίκληση τόσο των διατάξεων του ν. 2936/2001, όσο και των διατάξεων του π.δ/τος 133/2002, προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την κατάταξη 700 ΕΠ.ΟΠ. στο Πολεμικό Ναυτικό (ανδρών και γυναικών). Στην παρ. 6 της Προκήρυξης αυτής ορίζονται τα ακόλουθα: «6. Προσόντα υποψηφίων για κατάταξη: Οι Επαγγελματίες Οπλίτες πρέπει: (1) …... (5) Να έχουν ανάστημα τουλάχιστον ένα μέτρο και εξήντα πέντε εκατοστά (1,65 μ). (4) …... β. Τα παραπάνω απαιτούμενα προσόντα, ...... πρέπει να συντρέχουν κατά το χρόνο της προκήρυξης …... και κατά το χρόνο της κατάταξής τους …...». Όμως, με την παρ. 6 της παραπάνω Προκήρυξης καθορίστηκε το ανάστημα, που πρέπει να έχουν οι υποψήφιοι άνδρες και γυναίκες ΕΠ.ΟΠ. του εν λόγω διαγωνισμού, σε τουλάχιστον 1,65 μ., δηλαδή διαφορετικό από εκείνο που ορίζεται με τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001 (τουλάχιστον 1,60 μ. για τους άνδρες και τουλάχιστον 1,55 μ. για τις γυναίκες). Και τούτο καθ` υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης που παρέχεται με την διάταξη του άρθρου 3 (παρ. 1) του ν. 2936/2001, με την οποία ορίζονται ειδικά και λεπτομερειακά ζητήματα της διαδικασίας του διαγωνισμού πρόσληψης ΕΠ.ΟΠ., που επιτρέπεται να καθορίζει με την Προκήρυξη του διαγωνισμού ο Υπουργός Εθνικής Άμυνας, στα οποία, όμως, δεν περιλαμβάνεται το προσόν του αναστήματος, το οποίο έχει καθορισθεί δεσμευτικά για τη Διοίκηση από τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001, όπως γίνεται δεκτό σε προηγούμενη σκέψη. Ως εκ τούτου, ο όρος αυτός της Προκήρυξης είναι μη νόμιμος, το δε όριο αναστήματος των υποψηφίων ΕΠ.ΟΠ. του κρισίμου διαγωνισμού εξακολουθεί να είναι αυτό που καθορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001, η οποία είναι ειδική διάταξη που αφορά τους ΕΠ-ΟΠ. Εξάλλου, μη νόμιμα στην παραπάνω Προκήρυξη γίνεται επίκληση του π.δ/τος 133/2002 «Για την κρίση της σωματικής ικανότητας των στρατευσίμων, αυτών που κατατάσσονται στις Ένοπλες Δυνάμεις, καθώς και του στρατιωτικού προσωπικού γενικά» (ΦΕΚ 109 Α`), διότι η διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001, ως ειδική διάταξη που αφορά τους ΕΠ-ΟΠ, υπερισχύει κάθε άλλης γενικής διάταξης που αφορά γενικά το στρατιωτικό προσωπικό και ισχύει, επομένως, και για τον επίδικο διαγωνισμό, αντίθετα με τα όσα αβάσιμα προβάλλει το Ελληνικό Δημόσιο.
10. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, με την προαναφερόμενη απόφαση (Φ.415.15/19/09/ Σ.31103/31.8.2009) του Υπουργού Εθνικής Άμυνας προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την κατάταξη 700 ΕΠ.ΟΠ. στο Πολεμικό Ναυτικό (ανδρών και γυναικών). Η αιτούσα υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στο παραπάνω διαγωνισμό, για την ειδικότητα Διαχειριστής/Διαχειριστής Λογιστικού (ΔΙΑΧ/ΔΛΟΓ). Μετά από έλεγχο των δικαιολογητικών της από την αρμόδια Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών συμπεριλήφθηκε αρχικά στον Πίνακα Καταλλήλων για δικαιολογητικά, βαθμολογήθηκε σύμφωνα με τα κριτήρια επιλογής της σχετικής εγκυκλίου με 530 μόρια και συμπεριλήφθηκε στους Πίνακες Συμμετεχόντων στις περαιτέρω προκαταρκτικές εξετάσεις (Ψυχοτεχνικές - Υγειονομικές Εξετάσεις και Αθλητικές Δοκιμασίες). Στη συνέχεια, όμως, στις Υγειονομικές Εξετάσεις, που έγιναν στο Ναυτικό Νοσοκομείο Πειραιά, κρίθηκε, με την 800/18-2-2010 γνωμάτευση της Ανωτάτης Ναυτικού Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Ν.Υ.Ε.), «ακατάλληλη για ΕΠ.ΟΠ.», λόγω ύψους κατώτερου του προβλεπόμενου από την Προκήρυξη 1,65 μ. (βρέθηκε να έχει ύψος 1,60 μ.), με αποτέλεσμα να αποκλειστεί από τις περαιτέρω διαδικασίες του διαγωνισμού. Με την κρινόμενη αίτηση, το από 31.8.2010 παραδεκτώς κατατεθέν δικόγραφο προσθέτων λόγων και το από 28-1-2011 νομίμως κατατεθέν υπόμνημά της, η αιτούσα ζητά την ακύρωση της προσβαλλόμενης γνωμάτευσης, προβάλλοντας ότι οι διατάξεις της παραπάνω Προκήρυξης, με τις οποίες ορίστηκε, για τους υποψηφίους ΕΠ-ΟΠ, άνδρες και γυναίκες, απαιτούμενο ύψος 1,65 μ., αντίκειται στη συνταγματική αρχή της ισότητας και στις κοινοτικές οδηγίες 2002/73/ΕΚ και 76/207/ΕΟΚ που καθιερώνουν την κοινοτική αρχή της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση και την επαγγελματική εκπαίδευση που οδηγεί στην απασχόληση, ότι οι διατάξεις αυτές της παραπάνω Προκήρυξης εκδόθηκαν καθ` υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 3 του ν. 2936/2001 και ότι, σε κάθε περίπτωση, εφόσον βρέθηκε να έχει ύψος 1,60 μ., λόγω της μικρής διαφοράς από το οριζόμενο από τις διατάξεις της παραπάνω Προκήρυξης ύψος (1,65 μ.), έπρεπε να υποβληθεί σε επανειλημμένες αναστημομετρήσεις, σε ώρες της ημέρας που το ύψος δεν υφίσταται παροδική μείωση από 1-3 εκατοστά, όπως δέχεται η ιατρική επιστήμη, για να διαπιστωθεί το πραγματικό της ύψος.
11. Επειδή, σύμφωνα, όμως, με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, η παραπάνω γνωμάτευση της Ανωτάτης Ναυτικού Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Ν.Υ.Ε.) είναι μη νόμιμη, γιατί βασίζεται στις μη νόμιμες διατάξεις της προαναφερόμενης υπ’ αριθμ. Φ.415.15/19/09/Σ.31103/31.8.2009 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, οι οποίες, θεσπίσθηκαν χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, το κύρος δε της κανονιστικής αυτής απόφασης εξετάζεται από το Δικαστήριο τούτο παρεμπιπτόντως. Κατά συνέπεια, μη νόμιμα, με την προσβαλλόμενη αυτή γνωμάτευση της Ανωτάτης Ναυτικού Υγειονομικής Επιτροπής, η αιτούσα κρίθηκε «ακατάλληλη», λόγω ύψους κατώτερου του προβλεπομένου από την Προκήρυξη (1,65 μ.), και δεν της επετράπη να συμμετάσχει στη διαδικασία του παραπάνω διαγωνισμού για την πρόσληψη ΕΠ.ΟΠ., ενώ αυτή είχε ύψος 1,60 μ., σημαντικά μεγαλύτερο του προβλεπομένου για τις γυναίκες, από τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 1 περ. γ`) του ν. 2936/2001 (1,55 μ.), η οποία ισχύει για τους ΕΠ-ΟΠ, και για το λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί.
12. Επειδή, κατ` ακολουθία, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση ακύρωσης, η εξέταση των υπολοίπων λόγων της οποίας παρέλκει, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα, και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να καλέσει την αιτούσα για κατάταξη ως ΕΠ-ΟΠ, εφόσον πληροί και τις λοιπές τασσόμενες από το νόμο προϋποθέσεις και επιτύχει και στην υπόλοιπη διαδικασία του διαγωνισμού. Περαιτέρω πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στην αιτούσα και να επιβληθεί σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου η δικαστική της δαπάνη, που ανέρχεται σε 385 ευρώ (άρθρο 4, παρ. 1 περ. στ`, ν. 702/1977, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 ν. 3659/2008, Φ.Ε.Κ. 77 Α΄/7.5.2008, άρθρο 275, παρ. 1, Κ.Δ.Δ. - ν. 2717/1999, Φ.Ε.Κ. 97 Α` και ΚΥΑ 1117864/2297/Α0012/7.12.2007 Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Δικαιοσύνης, Φ.Ε.Κ. 2422/24.12.2007 Β`).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
- Δέχεται την αίτηση.
- Ακυρώνει την υπ` αριθμ. 800/18-2-2010 γνωμάτευση της Ανωτάτης Ναυτικού Υγειονομικής Επιτροπής (ΑΝΥΕ), κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα.
- Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για τη διενέργεια των νομίμων, σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης.
