Αίτηση χήρου στο Ταμείο Αρωγής Δημοσίων Υπαλλήλων για την χορήγηση σε αυτόν επικουρικής συντάξεως λόγω θανάτου της συζύγου του βοηθηματούχου του Ταμείου. Απόρριψη του αιτήματος με την δικαιολογία της μη προβλέψεως από τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 και 2 του ν.δ. 95/1973 της άνω παροχής συντάξεως στον επιζώντα σύζυγο. Αντισυνταγματικότητα των άνω διατάξεων λόγω της ανίσου καταστάσεως μεταξύ των πολιτών βάσει της διαφοράς του φύλου καθόσον τίθενται γενικώς και απολύτως άνευ κριτηρίου η χήρα σε πλεονεκτική θέση έναντι του χήρου. Μη δυνατή η επέκταση εφαρμογής των άνω διατάξεων και στους χήρους λόγω της άνω αντισυνταγματικότητας γιατί τούτο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη επέμβαση του δικαστού στα έργα της νομοθετικής εξουσίας. (Αντίθετη μειοψηφία).
Σ.Ε. 4325/1988 (τμ. Α`) Πρόεδρος: ΜΙΧ. ΜΟΥΖΟΥΡΑΚΗΣ Εισηγητής: ΔΗΜ. ΜΑΡΓΑΡΙΤΗΣ Δικηγόρος: Γ. Σπανός Επειδή, το άρθρον 8 του ν.δ. 95/1973 "περί τροποποιήσεως της κειμένης νομοθεσίας περί των Ταμείων Αρωγής Δημοσίων Υπαλλήλων" (169 Α), αι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται και επί του αναιρεσιβλήτου Ταμείου, συμφώνως προς το άρθρον 1 παρ. 1 εδαφ. δ` αυτού, ορίζει, εις μεν την παρ. 1, ως αύτη ετροποποιήθη δια του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 253/1986 (16 Α`) ότι: "Εν περιπτώσει θανάτου συνταξιούχου ή ησφαλισμένου, έχοντος συμπληρώσει δεκαετή τουλάχιστον συντάξιμον υπηρεσίαν ή εν περιπτώσει θανάτου αυτών συνεπεία τραύματος ή νοσήματος προελθόντος προδήλως και αναμφισβητήτως εξ αιτίας της υπηρεσίας, ανεξαρτήτως δε χρόνου ασφαλίσεως του θανόντος, δικαιούνται συντάξεως τα κατά την επομένην παράγραφον μέλη της οικογενείας αυτού", εις δε την παρ. 2 ότι: "ως μέλη οικογενείας δικαιούμενα συντάξεως νοούνται: α) Η εν χηρεία τελούσα σύζυγος και β) Τα άγαμα τέκνα ...". Επειδή, εξ άλλου, το ισχύον Σύνταγμα εις μεν το άρθρον 4 ορίζει ότι "οι Ελληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου" (παρ. 1) και ότι "οι Ελληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις" (παρ. 2) εις δε το άρθρον 116 ότι "υφιστάμεναι διατάξεις, αντιβαίνουσαι εις το άρθρον 4 παρ. 2 παραμένουν εν ισχύι μέχρι της δια νόμου καταργήσεώς των, το βραδύτερον δε μέχρι 31 Δεκεμβρίου 1982" (παρ. 1) και ότι "αποκλίσεις εκ των ορισμών της παρ. 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνον δι` αποχρώντας λόγους εις τας ειδικώς υπό του νόμου οριζομένας περιπτώσεις" (παρ. 2). Επειδή δια της προεκτεθείσης παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντ/τος, αποτελούσης ειδικωτέραν εκδήλωσιν της κατά την παρ. 1 του αυτού άρθρου γενικής αρχής της ισότητος εις τον τομέα της κοινωνικής θέσεως και της νομικής αντιμετωπίσεως των σχέσεων των δύο φύλων, αφ` ενός μεν απαγορεύεται η δημιουργία ανίσων καταστάσεων και η διαφοροποίησις του περιεχομένου των επί μέρους δικαιωμάτων ή υποχρεώσεων των πολιτών, τόσον μεταξύ των όσων και έναντι της Πολιτείας, βάσει της διαφοράς του φύλου, αφ` ετέρου δε επιβάλλεται η παροχή ίσων δυνατοτήτων και εις τα δύο φύλα. Και επιτρέπονται μεν αποκλίσεις από την ανωτέρω αρχήν, αλλά μόνον εφ` όσον τίθενται ευθέως ή προβλέπονται συγκεκριμένως από ειδικήν διάταξιν τυπικού νόμου και δικαιολογούνται εξ αποχρώντων λόγων αναφερομένων είτε εις την ανάγκην μεγαλυτέρας προστασίας της γυναικός και μάλιστα εις τα θέματα της μητρότητος, του γάμου και της οικογενείας είτε εις βιολογικάς διαφοράς επιβαλλούσας την λήψιν ιδιαιτέρων μέτρων ή διάφορον μεταχείρισιν εν όψει του αντικειμένου της υπό ρύθμισιν σχέσεως, πάντοτε δε εντός των ακραίων ορίων, πέραν των οποίων η ρύθμισις αντίκειται εις το κοινόν περί δικαίου αίσθημα (Σ.Ε. 1328/1983, 35 62/1986 κ.α.). Επειδή, εν προκειμένω, ως προκύπτει εκ της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο ήδη αναιρεσείων δια της από 6.6.1985 αιτήσεώς του προς το αναιρεσίβλητον Ταμείον εζήτησε την χορήγησιν εις αυτόν επικουρικής συντάξεως, λόγω θανάτου της συζύγου του, βοηθηματούχου του Ταμείου. Το αίτημα "ούτο απερρίφθη δια της υπ` αριθ. 1548 της 13.11.1985 αποφάσεως του Δ.Σ. του Ταμείου με την αιτιολογίαν ότι υπό των διατάξεων του άρθρου 8 παρ. 1 και 2 του ν.δ. 95/1973 δεν προβλέπεται η παροχή συντάξεως εις τον επιζώντα σύζυγον. Υπό τα δεδομένα ταύτα, το δικάσαν δικαστήριον, επιληφθέν προσφυγής του αναιρεσείοντος, δια της οποίας προεβλήθη η αντισυνταγματικότης των εν λόγω διατάξεων, έκρινε ταύτας μη αναιβαινούσας προς το Σύνταγμα, διότι ο κοινός νομοθέτης ηθέλησε να παράσχη μείζονα προστασίαν εις τας γυναίκας, ένεκα αποχρώντων λόγων, δι` ο και απέρριψε την ασκηθείσαν προσφυγήν. Αι διατάξεις όμως αύται δια των οποίων γενικώς και απολύτως, άνευ ουδενός περαιτέρω κριτηρίου, η χήρα ησφαλισμένου του Ταμείου τίθεται εις πλεονεκτικήν θέσιν έναντι του χήρου ησφαλισμένου αυτού, ευρίσκονται πράγματι εις αντίθεσιν προς την συνταγματικήν επταγήν της ισότητος των δύο φύλων, μη δυνάμεναι να στηριχθούν εις την παρ. 2 του άρθρου 116 του Συν/τος και, κατά συνέπειαν, είναι ανίσχυροι, ως αντισυνταγματικαί, από 1.1.1983, συμφώνως προς την παράγραφον 1 του αυτού άρθρου 116 του Συν/τος. Αλλ` η επίκλησις της αντισυνταγματικότητας των εν λόγω διατάξεων αποκλείει μεν την εφαρμογήν των ως προς τας συζύγους θανόντων ησφαλισμένων του Ταμείου, χωρίς όμως να δύναται να οδηγήση εις την επέκτασιν της εφαρμογής των και εις τους συζύγους θανουσών ησφαλισμένων αυτού, δοθέντος ότι τούτο αποτελεί ανεπίτρεπτον επέμβασιν του δικαστού εις τα έργα της νομοθετικής εξουσίας (Σ.Ε. 1742/1983, 35 62/1986, 4688/1987 κ.α.), δι` ο και ο σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος, ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος. Αν και κατά την γνώμην ενός μετ` αποφασιστικής ψήφου μέλους του δικαστηρίου και των δύο παρέδρων, η καθιερουμένη ισότης των δύο φύλων, τόσον από τα άρθρα 4 και 116 του Συντ/τος, όσον και από το κοινοτικόν δίκαιον, αι διατάξεις του οποίου έχουν έμμεσον και υπερέχουσαν ισχύν εις το εσωτερικόν δίκαιον των κρατών-μελών, είναι ισότης δημιουργική υπό την έννοιαν ότι δεν υποχρεοί απλώς τον νομοθέτην εις ίσην μεταχείρισιν ανδρών και γυναικών, αλλ` ότι δημιουργεί το δικαίωμα εις τα πρόσωπα εκάστου φύλου να αξιώνουν δικαστικώς την επέκτασιν τυχόν αδικαιολογήτως ευνοϊκών διατάξεων ισχυουσών δια το άλλον φύλον. Εκ τούτου έπεται ότι το δικαστήριον της ουσίας οφείλει ν` αποκαθιστά, κατά τρόπον θετικόν, την ισότητα, επεκτείνον την εφαρμογήν των ευνοϊκοτέρων εις τα πρόσωπα του άλλου φύλου. Η δημιουργική αύτη λειτουργία της αρχής της ισότητος, η οποία παγίως γίνεται δεκτή από τα πολιτικά δικαστήρια (πρβλ. Α.Π. 53/1983, 206, 520, 1771/1981, 1470 - 71/1977 και Εφ. Αθ. 1666/1983), αλλά και από το Δικαστήριον των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, επιβάλλεται πρωτίστως λόγω της προεχούσης θέσεως του κοινοτικού δικαίου, καθίσταται δε πλέον επιτακτική υπό καθεστώς ουσιαστικοποιήσεως των διοικητικών διαφορών. Και τούτο διότι ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας η αρχή της ισότητος υπό μόνην την αρνητικήν λειτουργίαν της θα κατέληγε γράμμα κενόν, αφού επί προσφυγής δεν ζητείται η μη εφαρμογή της αδικαιολογήτου ευνοϊκής ρυθμίσεως εις την ευνοουμένην κατηγορίαν προσώπων, αλλ` αντιθέτως επιδιώκεται η εφαρμογή του νόμου προς διάπλασιν ιδίου εξ υποκειμένου δικαιώματος του ευρισκομένου εις δυσμενή κατάστασιν προσώπου (πρβλ. Α.Π. 1106/1986). Συνεπώς, κατά την γνώμην ταύτην, το Διοικ. Πρωτ. Αθηνών έπρεπε να δεχθή την ασκηθείσαν υπό του ήδη αναιρεσείοντος προσφυγήν, δια τον λόγον δε τούτον η προσβαλλομένη απόφασίς του, είναι αναιρετέα. (Αναιρεί την 4551/87 Τ.Δ.Π. Αθηνών). (Βλ. σχετικώς με Οδηγία ΕΟΚ και νομολογία ΔΕΚ στις σελ. 193-207 του παρόντος).
