ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ Τμήμα Ε
Με μέλη τους: Μαρία Λεντάρη, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων που άσκησε καθήκοντα Προέδρου, επειδή κωλύονταν η Πρόεδρος και οι αρχαιότεροι αυτής δικαστές, Ελένη Παπαδημητρίου (Εισηγήτρια), και Ευαγγελία Μπουμπουκιώτη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Νοεμβρίου 2009, με γραμματέα τον Παναγιώτη Χατζηδάκη, δικαστικό υπάλληλο, για να δικάσει την από 30 Απριλίου 2008, αίτηση (αρ.καταθ.1032/4.5.2009) τ ο υ ................, κατοίκου Γλυφάδας (οδός .......... αρ. .....), ο οποίος δεν παραστάθηκε, νομιμοποίησε, όμως, τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Βασίλειο Θεοτοκάτο, που υπογράφει το δικόγραφο της αίτησης ακύρωσης, με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου στις 14.9.2009.
κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παραστάθηκε, με τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Διονύσιο Κολοβό.Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε: την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ελένη Παπαδημητρίου, που εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν και ανέπτυξε τη γνώμη της γι`αυτά, τον εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε να απορριφθεί η αίτηση.
Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. 1078940/4.5.2009, Σειράς Α`, ειδικό έντυπο παραβόλου).
2.Επειδή με την αίτηση αυτή, ο αιτών Υπολοχαγός (ΥΓ) ζητεί να ακυρωθεί η Φ.400/19/775584/Σ.84/7.4.2009 απόφαση του Διευθυντή του Β΄Κλάδου, της Διεύθυνσης Μέριμνας Προσωπικού/5 (Γραφείο Ισότητας) του Γενικού Επιτελείου Στρατού, με την οποία απορρίφθηκε αίτημά του για χορήγηση σ` αυτόν άδειας ανατροφής τέκνων, διάρκειας εννέα (9) μηνών για καθένα από τα δύο (2) δίδυμα τέκνα του, κατ` εφαρμογή του άρθρου 7 του ν.δ/τος 1032/71 (ΦΕΚ 232 Α΄), που αφορά τις γυναίκες στρατιωτικούς υπαλλήλους, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 53 (παρ. 2 και 3) του ν.3528/2007 (ΦΕΚ 26 Α΄), με βάση την συνταγματική αρχή της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών.
3. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3 ......» και στις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζεται ότι: «2. Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της όριζε ότι «Αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Περαιτέρω στη μεν διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 21 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Η οικογένεια ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους», στην δε διάταξη της παραγράφου 5 του ιδίου άρθρου, που προστέθηκε με το προαναφερθέν Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι: «Ο σχεδιασμός και η εφαρμογή δημογραφικής πολιτικής καθώς και η λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων αποτελεί υποχρέωση του Κράτους». Τέλος, στη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της, με το πιο πάνω Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι: «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται, είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας».
4. Επειδή, εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 9.2.1976, ΕΕ, Ν. αριθμ. 39/40/14.12.1976, όπως ισχύει, θεσπίζεται, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα με αυτή, στα Κράτη - Μέλη (Κ.Μ) της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (Ε.Ε.) η υποχρέωση της τήρησης της «αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, συμπεριλαμβανομένης και της επαγγελματικής προωθήσεως και την επαγγελματική εκπαίδευση, καθώς και τις συνθήκες εργασίας....», απαγορευομένης «κάθε διακρίσεως που θεσπίζεται στο φύλο είτε άμεσα, είτε έμμεσα σε συσχετισμό ιδίως με την οικογενειακή κατάσταση», (βλ. άρθρο 1 και επ. της πιο πάνω οδηγίας, βλ. σχετικά ΔΕΚ 18.3.2004 Gοmez, C-342/01, 3.2.2000, Mahlburg C-207/98, M. Boyle C-411/96 κ.α. ΣτΕ 1/2006). Περαιτέρω, με βάση το άρθρο 4 (παρ.2) της Συμφωνίας για την Κοινωνική Πολιτική, που συνήφθη στο Μάαστριχτ, στις 7-2-1992 μεταξύ των Κρατών Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και κυρώθηκε, μαζί με την Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, με το άρθρο πρώτο του ν.2077/1992 (ΦΕΚ 136 Α), εκδόθηκε η Οδηγία 96/34/ΕΚ του Συμβουλίου της 3.6.1996, (ΕΕ L αριθμ. 145/4/19.6.1996), «σχετικά με τη συμφωνία - πλαίσιο για τη γονική άδεια», που συνήφθη στις 14.12.1995, από τις διεπαγγελματικές οργανώσεις γενικού χαρακτήρος (UNICE, CEEP και C.E.S.), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/75/ΕΚ του Συμβουλίου της 15.12.1997 (ΕΕ L αριθμός 10/16.1.1998). Με την Οδηγία αυτή, που αποσκοπούσε στην υλοποίηση της συναφθείσας από τις παραπάνω διεπαγγελματικές οργανώσεις συμφωνίας-πλαισίου για τη γονική άδεια (άρθρο 1), ορίσθηκε ότι τα κράτη - μέλη έχουν υποχρέωση να θέσουν σε ισχύ τις αναγκαίες για την συμμόρφωση νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις έως την 3-6-1998 ή ένα έτος αργότερα (άρθρο 2). Η εν λόγω συμφωνία των διεπαγγελματικών οργανώσεων, που συνδημοσιεύθηκε σε Παράρτημα, στην επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ L αριθμ. 145/4/19.6.1996), προέβλεπε τα εξής: «.....9. Η παρούσα συμφωνία αποτελεί συμφωνία πλαίσιο που ορίζει τους ελάχιστους κανόνες και διατάξεις για τη γονική άδεια, διαφορετικής της άδειας μητρότητας... Ρήτρα 1: Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής. 1.Η παρούσα συμφωνία ορίζει τους ελάχιστους κανόνες για τη διευκόλυνση του συνδυασμού των επαγγελματικών και οικογενειακών ευθυνών των εργαζομένων γονέων. 2.Η παρούσα συμφωνία εφαρμόζεται σε όλους τους εργαζομένους, άνδρες και γυναίκες, που έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας προσδιοριζόμενη από τη νομοθεσία, τις συλλογικές συμβάσεις ή πρακτικές που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος. Ρήτρα 2: Γονική άδεια. 1.Δυνάμει της παρούσας συμφωνίας.....παρέχεται ατομικό δικαίωμα γονικής άδειας στους εργαζόμενους, άνδρες και γυναίκες, λόγω γέννησης ή υιοθεσίας παιδιού, ώστε να μπορέσουν να ασχοληθούν με το παιδί αυτό, τουλάχιστον επί τρεις μήνες, μέχρι μιας ορισμένης ηλικίας, η οποία μπορεί να φθάσει μέχρι τα 8 έτη και προσδιορίζεται από τα κράτη μέλη ή και τους κοινωνικούς εταίρους. 3. Οι προϋποθέσεις πρόσβασης και οι τρόποι εφαρμογής της γονικής αδείας ορίζονται από το νόμο ή και τις συλλογικές συμβάσεις στα κράτη μέλη, τηρώντας τους ελάχιστους κανόνες της παρούσας συμφωνίας.....». Με τις διατάξεις της ανωτέρω Οδηγίας καθιερώνεται για τα κράτη-μέλη της ΕΕ «η αρχή της εναρμόνισης (συμφιλίωσης) της επαγγελματικής με την οικογενειακή ζωή», ως φυσικό συμπλήρωμα της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, αλλά και ως μέσο για την ουσιαστική εφαρμογή της, με την αναγνώριση στους εργαζόμενους τόσο στο δημόσιο, όσο και στον ιδιωτικό τομέα, άνδρες και γυναίκες, αντίστοιχου προσωπικού δικαιώματος, να λαμβάνουν γονική άδεια, για να μπορούν να ασχοληθούν με την ανατροφή των τέκνων τους, ώστε να καθίσταται στην πράξη εφικτός, τόσο για τους άνδρες όσο και για τις γυναίκες, ο συνδυασμός των επαγγελματικών ευθυνών με τις οικογενειακές τους υποχρεώσεις και ειδικότερα να ενθαρρυνθούν οι άνδρες «να αναλάβουν ίσο μέρος των οικογενειακών ευθυνών», λαμβάνοντας γονική άδεια, για να ασχοληθούν και αυτοί με την ανατροφή των τέκνων τους (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1/2006, 3405/2006).
5. Επειδή, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, οι αρχές κράτους - μέλους, το οποίο δεν θέσπισε εντός της ταχθείσας με Οδηγία προθεσμίας τις αναγκαίες ρυθμίσεις για τη μεταφορά της Οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη, δεν μπορούν να αντιτάξουν στους ιδιώτες τη μη εκπλήρωση, από το εν λόγω κράτος - μέλος, των υποχρεώσεων που του επιβάλλει η Οδηγία. Για το λόγο αυτό, διατάξεις Οδηγίας, οι οποίες είναι ανεπιφύλακτες και επαρκώς σαφείς, μπορούν, παρά τη μη εμπρόθεσμη μεταφορά της Οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη ορισμένου κράτους μέλους, να τύχουν επίκλησης έναντι των αρχών του τελευταίου τούτου κράτους από κάθε ιδιώτη που επιδιώκει, με την επίκληση αυτή, είτε να ασκήσει δικαίωμα που θεσπίζει υπέρ αυτού η οδηγία, είτε να μην εφαρμοσθεί εθνική διάταξη αντίθετη προς την οδηγία (βλ., ενδεικτικά, ΔΕΚ, αποφάσεις της 19.1.1982, 8/81, Becker, Συλλογή 1982, σ. 53, της 22.6.1989, 103/88, FratelliCostanzo, Συλλογή 1989, σ.1839, της 12.7.1990, C-188/89, Foster, Συλλογή 1990, σ. Ι-3313, της 25.5.1993, C-193/91, Mohsche, Συλλογή 1993, σ. Ι-2615, της 26.9.2000, C-134/99, IGI, Συλλογή 2000, σ. Ι-7717, της 18.10.2001, C-441/99, Gharehveran, Συλλογή 2001, σ. Ι - 7687, κ.ά, ΣτΕ 3977/2003). Κατά συνέπεια, ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να αντιτάξει σε ιδιώτη το γεγονός ότι δεν έχει θεσπίσει τις διατάξεις που έχουν, ακριβώς, ως σκοπό τη διευκόλυνση της εφαρμογής της Οδηγίας που ο ιδιώτης αυτός επικαλείται (βλ. Δ.Ε.Κ. αποφάσεις της 10.9.2002, C-141/00, Kugler, Συλλογή 2002, σ. I-6833, σκέψη 52 και της 6.11.2003, C-45/01, Dornier, Συλλογή 2003, σ. I-12911, σκέψη 79 ? βλ., επίσης, απόφαση Πέρος, σκέψεις 38 - 40, καθώς και ΣτΕ 3977/2003). Τούτο αποτελεί εκδήλωση γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, κατά την οποία ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να επικαλεσθεί την εκ μέρους του παραβίαση του κοινοτικού δικαίου, προκειμένου να αρνηθεί σε ιδιώτη την άσκηση δικαιώματος που αντλεί ο τελευταίος από το κοινοτικό δίκαιο (αρχή του estoppel), (πρβλ και ΣτΕ 3808/2006).
6. Επειδή, εξάλλου, στις διατάξεις του άρθρου 51 του νέου Υπαλληλικού Κώδικα (ν.3528/2007, ΦΕΚ 26 Α΄) ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρο 51. Άδειες χωρίς αποδοχές. 1.Επιτρέπεται η χορήγηση στον υπάλληλο, μετά από αίτησή του, άδειας χωρίς αποδοχές, εφόσον οι ανάγκες της υπηρεσίας το επιτρέπουν. Η άδεια αυτή δεν μπορεί να υπερβεί τον ένα (1) μήνα εντός του ίδιου ημερολογιακού έτους. 2.Στους υπαλλήλους επιτρέπεται η χορήγηση άδειας χωρίς αποδοχές συνολικής διάρκειας έως δύο (2) ετών, ύστερα από αίτησή τους και γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου, για σοβαρούς ιδιωτικούς λόγους. 3.....4......5......6.......» και στις διατάξεις του άρθρου 52 (παρ.1) του ιδίου Κώδικα ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 52. Άδειες μητρότητας. 1.Στις υπαλλήλους οι οποίες κυοφορούν χορηγείται άδεια μητρότητας με πλήρεις αποδοχές δύο (2) μήνες πριν και τρεις (3) μήνες μετά τον τοκετό.......Η άδεια λόγω κυοφορίας χορηγείται ύστερα από βεβαίωση του θεράποντος ιατρού για τον πιθανολογούμενο χρόνο τοκετού». Περαιτέρω, στις διατάξεις του άρθρου 53 του παραπάνω Κώδικα ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρο 53. Διευκολύνσεις υπαλλήλων με οικογενειακές υποχρεώσεις. 1.Η προβλεπόμενη από την παρ.2 του άρθρου 51 του παρόντος άδεια χορηγείται υποχρεωτικά, χωρίς γνώμη υπηρεσιακού συμβουλίου, όταν πρόκειται για ανατροφή παιδιού ηλικίας έως και έξι (6) ετών.....2.Ο χρόνος εργασίας του γονέα υπαλλήλου μειώνεται κατά δύο (2) ώρες ημερησίως, εφόσον έχει τέκνα ηλικίας έως δύο (2) ετών, και κατά μία (1) ώρα, εφόσον έχει τέκνα ηλικίας από δύο (2) έως τεσσάρων (4) ετών. Ο γονέας υπάλληλος δικαιούται εννέα (9) μήνες άδεια με αποδοχές για ανατροφή παιδιού, εφόσον δεν κάνει χρήση του κατά το προηγούμενο εδάφιο μειωμένου ωραρίου. 3.Αν και οι δύο γονείς είναι υπάλληλοι, με κοινή τους δήλωση που κατατίθεται στις υπηρεσίες τους καθορίζεται ποιος από τους δύο θα κάνει χρήση του μειωμένου ωραρίου ή της άδειας ανατροφής, εκτός αν με την ανωτέρω κοινή τους δήλωση καθορίσουν χρονικά διαστήματα που ο καθένας θα κάνει χρήση, αλλά πάντοτε διαδοχικώς και μέσα στα χρονικά όρια της προηγούμενης παραγράφου. Αν η σύζυγος του υπαλλήλου ή ο σύζυγος της υπαλλήλου εργάζεται στον ιδιωτικό τομέα, εφόσον δικαιούται όμοιων ολικώς ή μερικώς διευκολύνσεων, ο σύζυγος ή η σύζυγος υπάλληλος δικαιούται να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παραγράφου 2 κατά το μέρος που η σύζυγος αυτού ή ο σύζυγος αυτής δεν κάνει χρήση των δικών της ή των δικών του δικαιωμάτων ή κατά το μέρος που αυτά υπολείπονται των διευκολύνσεων της παραγράφου 2. Αν η σύζυγος του υπαλλήλου δεν εργάζεται ή δεν ασκεί οποιοδήποτε επάγγελμα, ο σύζυγος δεν δικαιούται να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παραγράφου 2, εκτός αν λόγω σοβαρής πάθησης ή βλάβης κριθεί ανίκανη να αντιμετωπίζει τις ανάγκες ανατροφής του παιδιού, σύμφωνα με βεβαίωση της Δευτεροβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται ο υπάλληλος. 4.Όταν ο ένας γονέας λάβει την άδεια της παρ.1 ο άλλος δεν έχει δικαίωμα να κάνει χρήση των διευκολύνσεων της παρ.2 για το ίδιο διάστημα. 5.Σε περίπτωση διάστασης, διαζυγίου, χηρείας ή γέννησης τέκνου χωρίς γάμο των γονέων του, την άδεια της παρ. 1 δικαιούται ο γονέας που ασκεί τη γονική μέριμνα. 5.....6....». Οι προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 53 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν.3528/ 2007, ΦΕΚ 26 Α΄), που ισχύει από 1.1.1998, αποτελεί μεν επανάληψη του αντίστοιχου άρθρου με τον ίδιο αριθμό (53) του προηγούμενου Υπαλληλικού Κώδικα (ν.2683/1999, ΦΕΚ 19 Α΄), όμως, το β΄εδάφιο της παρ.2 του άρθρου αυτού, στο οποίο οριζόταν ότι: «Η μητέρα υπάλληλος δικαιούται εννέα (9) μήνες άδεια με αποδοχές για ανατροφή παιδιού....», τροποποιήθηκε ως εξής: «Ο γονέας υπάλληλος δικαιούται εννέα (9) μήνες άδεια με αποδοχές για ανατροφή παιδιού....». Επίσης, προστέθηκε νέα παρ. 3 στο άρθρου 53, στην οποία καθορίζονται οι προϋποθέσεις και ο τρόπος χορήγησης της παραπάνω εννεάμηνης άδειας με αποδοχές για ανατροφή παιδιού μεταξύ των δύο συζύγων, και αναριθμήθηκαν οι επόμενες παράγραφοι. Με τις τροποποιήσεις αυτές του νέου Υπαλληλικού Κώδικα, στα πλαίσια της εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας προς τις προπαρατεθείσες κοινοτικές οδηγίες (96/34/ΕΚ του Συμβουλίου της 3.6.1996 και 97/75/ΕΚ του Συμβουλίου της 15.12.1997) και την απορρέουσα από τις οδηγίες αυτές «αρχή της εναρμόνισης (συμφιλίωσης) της επαγγελματικής με την οικογενειακή ζωή», ως φυσικό συμπλήρωμα της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, προβλέπεται πλέον νομοθετικά η χορήγηση της εννεάμηνης άδειας, με αποδοχές, στους δημόσιους υπαλλήλους για ανατροφή τέκνου και στους δύο συζύγους.
7. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 2 του ν.1407/1983 «Χρόνος γάμου και άδεια εγκυμοσύνης-τοκετού για τις εθελόντριες και έφεδρες Αξιωματικούς και Υπαξιωματικούς των Ενόπλων Δυνάμεων και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 185 Α΄), όπως συμπληρώθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 9 του ν.1848/1989 (ΦΕΚ 112 Α΄), ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις που εφαρμόζονται για άδεια εγκυμοσύνης - τοκετού στις αξιωματικούς αδελφές νοσοκόμες των Ε.Δ. ισχύουν και για τις εθελόντριες και έφεδρες αξιωματικούς και υπαξιωματικούς, που υπηρετούν εθελοντικά με οποιαδήποτε μορφή στις Ε.Δ. μετά την εκπλήρωση της θητείας τους, καθώς και για τις ανθυπασπίστριες και μόνιμες αξιωματικούς των Ενόπλων Δυνάμεων» και στις διατάξεις του άρθρου 7 του ν.δ/τος 1032/1971 «Περί του Σώματος Αξιωματικών Αδελφών Νοσοκόμων» (ΦΕΚ 232 Α΄), το οποίο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του ν.1293/1982 (ΦΕΚ 122 Α΄), ορίζεται ότι: «1.Αξιωματικοί Αδελφές Νοσοκόμοι που κυοφορούν, λαμβάνουν με αίτησή τους ή και αυτεπάγγελτα δωδεκάμηνη άδεια κύησης - τοκετού μέσα στους τέσσερις πρώτους μήνες της κύησης με απόφαση του Αρχηγού Γενικού Επιτελείου Εθνικής Άμυνας που δεν δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης. Εάν για οποιοδήποτε λόγο η παραπάνω απόφαση εκδοθεί μετά την ημερομηνία συμπλήρωσης του τέταρτου μήνα της κύησης, η άδεια αρχίζει από την ημερομηνία συμπλήρωσης του τέταρτου μήνα της κύησης. 2.Ο χρόνος άδειας κύησης-τοκετού λογίζεται ως χρόνος πραγματικής στρατιωτικής υπηρεσίας. 3.Οι Αξιωματικοί Αδελφές Νοσοκόμοι που ευρίσκονται σε άδεια κύησης - τοκετού λαμβάνουν πλήρεις αποδοχές του βαθμού τους μαζί με τα επιδόματα. 4.Εάν το τέκνο γεννηθεί νεκρό ή αποθάνει πριν τη λήξη της άδειας ή διακοπεί η κύηση για οποιαδήποτε αιτία, η άδεια διακόπτεται ένα μήνα μετά τα παραπάνω γεγονότα. 5.Μετά τη λήξη της δωδεκάμηνης άδειας, ουδεμιάς άλλης διευκόλυνσης δικαιούνται λόγω της μητρότητας οι Αξιωματικοί Αδελφές Νοσοκόμοι. 6.Οι Αξιωματικοί Αδελφές Νοσοκόμοι που λαμβάνουν άδεια κύησης - τοκετού διαγράφονται από τη Μονάδα στην οποία υπηρετούν και εγγράφονται στη Διεύθυνση Αδελφών Νοσοκόμων του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Άμυνας εκτός Οργανικής Δύναμης. 7.(Όπως προστέθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 22 ν.2913/2001, ΦΕΚ 102 Α΄/23.5.2001). Στο γυναικείο στρατιωτικό προσωπικό, που υπηρετεί στις Ένοπλες Δυνάμεις με οποιαδήποτε ιδιότητα, χορηγείται ύστερα από αίτηση τρίμηνη ειδική άδεια λόγω υιοθεσίας, εφόσον το υιοθετημένο τέκνο είναι ηλικίας έως και έξι ετών, με απόφαση του Αρχηγού του οικείου Γενικού Επιτελείου. Η άδεια αυτή χορηγείται μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας υιοθεσίας και ισχύουν γι` αυτήν οι ίδιοι όροι των παραγράφων 2 και 3 του παρόντος άρθρου». Τέλος, στις διατάξεις του άρθρου 22 (παρ.3) του ν.2913/2001, (ΦΕΚ 102 Α΄ /23.5.2001), ορίζεται ότι: «3.Ο χρόνος της προβλεπόμενης από το άρθρο 7 παρ. 1 του ν.1032/1971 (ΦΕΚ 232 Α`), όπως αυτό αντικαταστάθηκε και ισχύει σήμερα, άδειας κύησης - τοκετού αυξάνεται από τους δώδεκα (12) μήνες στους δεκατέσσερις (14) μήνες».
8. Επειδή, από τις προαναφερόμενες ειδικές διατάξεις του άρθρου 7 του ν.δ/τος 1032/1971 και του άρθρου 2 του ν.1407/1983, όπως ισχύουν, προκύπτει ότι οι γυναίκες Αξιωματικοί και Υπαξιωματικοί των Ενόπλων Δυνάμεων δικαιούνται ειδικής αδείας μητρότητας (κύησης, τοκετού και ανατροφής τέκνου), η οποία διαρκεί συνολικά δεκατέσσερις (14) μήνες, από τους οποίους το χρονικό διάστημα από τη συμπλήρωση του τετάρτου μηνός της κύησης μέχρι τον τοκετό (πέντε μήνες κατά το συνήθως συμβαίνον) αποτελεί άδεια κύησης, το υπόλοιπο δε διάστημα από του τοκετού μέχρι τη συμπλήρωση δεκατεσσάρων (14) μηνών (εννέα μήνες κατά το συνήθως συμβαίνον) αποτελεί άδεια τοκετού και ανατροφής του τέκνου κατά τους πρώτους αυτούς μήνες της ζωής του. Εκτός από αυτή την άδεια οι μητέρες στρατιωτικοί δεν δικαιούνται άλλη διευκόλυνση, λόγω της μητρότητας. Από τις ειδικές, όμως, αυτές διατάξεις (άρθρο 7 του ν.δ/τος 1032/1971 και του άρθρο 2 του ν.1407/1983), με τις οποίες παρέχεται, αποκλειστικά και μόνον, στις γυναίκες Αξιωματικούς και Υπαξιωματικούς των Ενόπλων Δυνάμεων, η άδεια ανατροφής τέκνου μετ` αποδοχών, διάρκειας εννέα (9) μηνών, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό με τις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές της ισότητας των δύο φύλων (άρθρο 4 του Συντάγματος) και της προστασίας της οικογένειας (άρθρο 21 του Συντάγματος), που θέτει την μητρότητα και την παιδική ηλικία υπό την προστασία του Κράτους και αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του οξυμένου δημογραφικού προβλήματος της Χώρας, καθώς και με τις αρχές του κοινοτικού δικαίου περί της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, αλλά και «περί της εναρμόνισης (συμφιλίωσης) της επαγγελματικής με την οικογενειακή ζωή», που αποτελεί φυσικό συμπλήρωμα της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, [οι οποίες απορρέουν αντιστοίχως από τις Οδηγίες 76/207 (ΕΟΚ) και 96/34 (ΕΚ) του Συμβουλίου], συνάγεται ότι αυτές έχουν εφαρμογή όχι μόνο στη μητέρα, αλλά και στον πατέρα στρατιωτικό υπάλληλο, ο οποίος μπορεί, εφόσον συντρέχουν οι κατά νόμο προϋποθέσεις, να ζητήσει να του χορηγηθεί ειδική άδεια με αποδοχές, διαρκείας εννέα (9) μηνών, προκειμένου να ασχοληθεί με την ανατροφή του τέκνου του (πρβλ. ΣτΕ 3576/2008 , 13/2008, 2232/2007, 120/2007, 2/2006, 1/2006 κ.α.).
Επομένως, η εννεάμηνη άδεια ανατροφής τέκνου χορηγείται, και στους άνδρες στρατιωτικούς υπαλλήλους, κατ`επιταγή των προαναφερόμενων κοινοτικών και συνταγματικών αρχών, με βάση τις παραπάνω ειδικές διατάξεις (άρθρο 7 του ν.δ/τος 1032/1971 και άρθρο 2 του ν.1407/82), που έχουν θεσπισθεί για τις γυναίκες στρατιωτικούς υπαλλήλους, και με τις ειδικότερες προϋποθέσεις που ορίζονται στις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 53 παρ.2 και 3 του ν.3528/2007), οι οποίες έχουν ήδη εναρμονισθεί με τις προαναφερόμενες Κοινοτικές Οδηγίες και στις οποίες πρέπει να θεωρηθεί ότι παραπέμπουν οι εν λόγω ειδικές διατάξεις για τα θέματα που δεν ορίζονται ειδικά σ`αυτές (δικαιώματα επί της αδείας αυτής μεταξύ των δύο συζύγων, ανάλογα με την ιδιότητα αυτών και τη γενόμενη χρήση της κ.α.).
9. Επειδή, περαιτέρω, από τις ανωτέρω διατάξεις άρθρου 7 του ν.δ/τος 1032/1971, όπως ισχύουν, και του άρθρου 2 του ν.1407/82, συνάγεται ότι οι ταυτόχρονες κυήσεις στρατιωτικής υπαλλήλου που καταλήγουν στη γέννηση περισσοτέρων από ένα τέκνων (δίδυμα, τρίδυμα κλπ.), δεν συνεπάγονται την εκ μέρους της απόκτηση δικαιώματος να πάρει τόσες εννεάμηνες άδειες ανατροφής τέκνου, όσα και τα τέκνα που γεννιούνται, με βάση τις παράλληλες κυήσεις. Τούτο δε, διότι, κατά το νόμο, η εν λόγω άδεια αποβλέπει στην ανατροφή του ή των γεννηθέντων, με τον τρόπο αυτό, τέκνων προσωπικά, από την ίδια την μητέρα τους, κατά τους πρώτους κρίσιμους για την ανάπτυξή τους μήνες της ζωής τους [βλ. και τη ρήτρα 2 παρ.1 της έχουσας ισχύ παράγωγου κοινοτικού δικαίου «Συμφωνίας πλαίσιο» για τη γονική άδεια, που συνήφθη από τις διεπαγγελματικές οργανώσεις UNICE, CEEP και CES και σε εκτέλεση της οποίας εκδόθηκε η Οδηγία 96/34 (ΕΚ) του Συμβουλίου (L 145 της 19.6.1996), πρβλ ΣτΕ 4329/2009, 2638/2008]. Κατά συνέπεια, ούτε ο άνδρας στρατιωτικός υπάλληλος δικαιούται διπλή εννεάμηνη άδεια, σε περίπτωση γέννησης δίδυμων τέκνων, ή περισσότερη άδεια, σε περίπτωση γέννησης περισσότερων τέκνων.
10. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Ο αιτών Υπολοχαγός (ΥΓ) ζήτησε, με την από 23.2.2009 αίτησή του, να του χορηγηθεί η ειδική άδεια ανατροφής τέκνου, μετ΄ αποδοχών, για την ανατροφή καθενός εκ των δύο δίδυμων θήλεων τέκνων του, που γεννήθηκαν την 28.11.2008, σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν για τις μητέρες Αξιωματικούς των Ενόπλων Δυνάμεων και τις διατάξεις του άρθρου 53 του ν.3528/2007, κατ` εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των ανδρών και των γυναικών. Προβάλλει δε ότι η σύζυγος του ................, έχει λάβει άδεια εγκυμοσύνης διάρκειας τεσσάρων (4) μηνών και τριών (3) εβδομάδων, από τον Ευρωπαϊκό Οργανισμό OFFICE, με έδρα τις Βρυξέλλες Βελγίου, όπου εργάζεται, η οποία άρχισε, σύμφωνα με την από 22.2.2009 υπεύθυνη δήλωσή της, από 26.11.2009, και ότι επιθυμεί να λάβει την υπόλοιπη άδεια 13 μηνών και 17 ημερών μέχρι τη συμπλήρωση των 18 μηνών που δικαιούνται, ως σύζυγοι, για τα δύο τους τέκνα. Το αίτημά του αυτό απερρίφθη με την προσβαλλόμενη απόφαση του Διευθυντή του Β΄Κλάδου, της Διεύθυνσης Μεριμνας Προσωπικου/5 (Γραφείο Ισότητας) του Γενικού Επιτελείου Στρατού, με την αιτιολογία ότι «... δεν είναι δυνατό να γίνει δεκτό το αίτημα....για χορήγηση άδειας ανατροφής τέκνων του....καθόσον, επί του παρόντος, δεν παρέχεται θεσμικά ανάλογη δυνατότητα στα Στελέχη των ΕΔ».
11. Επειδή, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα χορήγησης άδειας ανατροφής τέκνων στον αιτούντα, δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι, σύμφωνα με τα όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, με βάση τις αρχές του κοινοτικού δικαίου, περί της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών και περί της εναρμόνισης μεταξύ της επαγγελματικής και οικογενειακής ζωής (Οδηγίες 76/207 (ΕΟΚ) και 96/34 (ΕΚ) του Συμβουλίου), καθώς και τις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές της ισότητας των δύο φύλων (άρθρο 4 του Συντάγματος) και της προστασίας της οικογένειας (άρθρο 21 του Συντάγματος), οι προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 7 του ν.δ/τος 1032/1971 και του άρθρου 2 του ν.1407/1983, όπως ισχύουν, με τις οποίες παρέχεται, στις μητέρες στρατιωτικούς υπαλλήλους των Ενόπλων Δυνάμεων η ειδική εννεάμηνη άδεια ανατροφής τέκνου, μετ` αποδοχών, έχουν εφαρμογή και στην περίπτωση του πατέρα στρατιωτικού υπαλλήλου, σε συνδυασμό και με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 53 (παρ.2 και 3) του Υπαλληλικού Κώδικα (ν.3528/2007), για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται από τις παραπάνω ειδικές διατάξεις. Ενόψει τούτων, ο αιτών δικαιούταν, κατ` αρχήν, να ζητήσει να του χορηγηθεί η προβλεπομένη από τις παραπάνω διατάξεις ειδική άδεια ανατροφής τέκνου, μετ` αποδοχών, προκειμένου να ασχοληθεί με την ανατροφή των τέκνων του, εφόσον, όμως, συντρέχουν στο πρόσωπό του οι λοιπές προϋποθέσεις που τίθενται από τις παραπάνω διατάξεις. Δεν δικαιούται, όμως, σύμφωνα με τα όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, να ζητήσει τη χορήγηση διπλής εννεάμηνης άδειας (δεκαοκτώ μήνες), λόγω της γέννησης των δίδυμων τέκνων του, όπως δεν δικαιούται τούτο και η μητέρα στρατιωτικός, και επομένως νόμιμα, αν και με άλλη αιτιολογία απορρίφθηκε το αίτημά του, κατά το μέρος αυτό. Κατά συνέπεια, η προσβαλλόμενη πράξη, κατά το μέρος που με αυτή απορρίφθηκε, το αίτημα για χορήγηση στον αιτούντα υπολοίπου εννεάμηνης άδειας ανατροφής τέκνου δεν φέρει νόμιμη αιτιολογία, και για το λόγο αυτό, που προβάλλεται βάσιμα, με την κρινόμενη αίτηση, πρέπει να ακυρωθεί, και να αναπεμφθεί η υπόθεση στην Διοίκηση, προκειμένου αυτή να προχωρήσει σε νέα εξέταση του παραπάνω αιτήματος και να ερευνήσει αν συντρέχουν οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις, για την ικανοποίηση του αιτήματος αυτού (πρβλ. ΣτΕ 2232/2007, 437/2007 , 2/2006 κ.α.).
12. Επειδή, κατ` ακολουθία πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει η κρινόμενη αίτηση, η εξέταση των λοιπών λόγων της οποίας παρέλκει, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, κατά το μέρος που απορρίφθηκε το αίτημα χορήγησης υπολοίπου εννεάμηνης άδειας ανατροφής τέκνων στον αιτούντα και να αναπεμφθεί η υπόθεση στην Διοίκηση για τη διενέργεια των νομίμων, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα. Περαιτέρω πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στον αιτούντα και, εκτιμωμένων των περιστάσεων, να απαλλαγεί το Ελληνικό Δημόσιο από τη δικαστική δαπάνη του αιτούντος (άρθρο 4, παρ.1 περ.στ΄, ν.702/1977, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 ν.3659/2008, Φ.Ε.Κ. 77 Α΄/7.5.2008, άρθρο 275, παρ.1 ε΄, Κ.Δ.Δ.-ν.2717/1999, Φ.Ε.Κ.97 Α΄).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
-Δέχεται εν μέρει την αίτηση ακύρωσης.
-Ακυρώνει την υπ` αριθμ. Φ.400/19/775584/Σ.84/7.4.2009 απόφαση του Διευθυντή του Β΄Κλάδου, της Διεύθυνσης Μεριμνας Προσωπικου/5 (Γραφείο Ισότητας) του Γενικού Επιτελείου Στρατού, κατά το μέρος που απορρίφθηκε το αίτημα χορήγησης υπολοίπου εννεάμηνης άδειας ανατροφής τέκνων στον αιτούντα.
-Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για τη διενέργεια των νομίμων.
